2016司法考試教材卷一法制史：外國(guó)法制史
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    第二章 外國(guó)法制史
    第一節(jié) 羅馬法
    所謂羅馬法，一般泛指羅馬奴隸制國(guó)家法律的總稱，存在于羅馬奴隸制國(guó)家的整個(gè)歷史時(shí)期。它既包括自羅馬國(guó)家產(chǎn)生至西羅馬帝國(guó)滅亡時(shí)期的法律，也包括公元6世紀(jì)中葉以前東羅馬帝國(guó)的法律。
    一、羅馬法的產(chǎn)生和《十二表法》( Dodicl Tavole)的制定
    (一)羅馬法的產(chǎn)生
    古羅馬奴隸制國(guó)家發(fā)源于意大利。公元前8世紀(jì)以前，羅馬處于氏族公社時(shí)期。傳說(shuō)羅慕路斯于公元前754年至公元前753年創(chuàng)建羅馬城。公元前8至公元前6世紀(jì)的羅馬，稱為王政時(shí)期，此時(shí)的羅馬尚處于氏族社會(huì)向階級(jí)社會(huì)過(guò)渡時(shí)期。公元前7世紀(jì)后，隨著生產(chǎn)力的發(fā)展、私有制的出現(xiàn)，羅馬社會(huì)產(chǎn)生了奴隸主和奴隸兩個(gè)基本對(duì)立的階級(jí)，氏族制度趨于解體。與此同時(shí)，“平民”階層逐漸形成。平民承擔(dān)羅馬大部分的稅收和軍事義務(wù)，但因其不是氏族公社成員，不能享有政治權(quán)利，不能與貴族通婚，也不能占有公地。正是平民為爭(zhēng)取權(quán)利同貴族進(jìn)行的長(zhǎng)期斗爭(zhēng)，客觀上加速了羅馬氏族制度的瓦解，促進(jìn)了羅馬奴隸制國(guó)家與法律的形成。公元前6世紀(jì)中葉，羅馬貴族被迫讓步，第六代王塞爾維烏斯·圖利烏斯對(duì)羅馬社會(huì)進(jìn)行了改革，廢除了原來(lái)以血緣關(guān)系為基礎(chǔ)的氏族部落，以地域關(guān)系來(lái)劃分居民，并按照財(cái)產(chǎn)的多少將居民劃分為五個(gè)等級(jí)。這次改革標(biāo)志著羅馬氏族制度的徹底瓦解，羅馬奴隸制國(guó)家正式產(chǎn)生，不久之后，羅馬步入共和國(guó)時(shí)期。隨著羅馬奴隸制國(guó)家最終形成，羅馬法也隨之產(chǎn)生。當(dāng)然，共和國(guó)早期的法律淵源主要是習(xí)慣法。
    (二)《十二表法》的制定
    1.制定背景?！妒矸ā肥橇_馬法發(fā)展史上的一個(gè)重要里程碑。在此之
    前由于使用習(xí)慣法，司法權(quán)又操縱于貴族，任其解釋，大行司法專橫，引起平民
    不滿。結(jié)果是元老院被迫于公元前454年成立了十人立法委員會(huì)，并于公元前451年制定法律十表公布于羅馬廣場(chǎng)。次年，又制定法律兩表，作為對(duì)前者的補(bǔ)充。
    2.結(jié)構(gòu)與內(nèi)容?！妒矸ā返钠恳来螢閭鲉尽徖?、索債、家長(zhǎng)權(quán)、繼承和監(jiān)護(hù)、所有權(quán)和占有、土地和房屋、私犯、公法、宗教法、前五表的追補(bǔ)及后五表的追補(bǔ)。其特點(diǎn)為諸法合體、私法為主，前三表大多是關(guān)于程序法的規(guī)定。《十二表法》的某些規(guī)定雖反映了平民的要求，但其主要目的在于嚴(yán)格維護(hù)奴隸主階級(jí)的利益及其統(tǒng)治秩序，保護(hù)奴隸主貴族的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身安全不受侵犯。
    3.歷史地位?！妒矸ā肥橇_馬國(guó)家第一部成文法，它總結(jié)了前一階段的習(xí)慣法，并為羅馬法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。許多世紀(jì)以來(lái)，《十二表法》被認(rèn)為是羅馬法的主要淵源。
    二、羅馬法的發(fā)展
    (一)市民法和萬(wàn)民法兩個(gè)體系的形成
    羅馬共和國(guó)前期，形成了一個(gè)僅適用于羅馬市民的法律體系——市民法。其內(nèi)容主要是國(guó)家行政管理、訴訟程序、財(cái)產(chǎn)、婚姻家庭和繼承等方面的規(guī)范。其淵源包括羅馬“立法機(jī)構(gòu)”制定的法律(如《十二表法》)、元老院的決議、裁判官的告示以及羅馬法學(xué)家對(duì)法律的解釋等。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和外來(lái)人口的增多，共和國(guó)后期形成了適用于羅馬市民與“外邦人”或“異邦人”(指的是羅馬境內(nèi)不享有羅馬市民權(quán)的自由人。最主要的來(lái)源是羅馬人的征服。羅馬人在征服某一城邦后，廢除該城邦的法律，但并不將羅馬人自己的法律授予該城邦的自由人。因此，他們是羅馬統(tǒng)治下但非羅馬城邦的自由人)以及“外邦人”與“外邦人”之間關(guān)系的萬(wàn)民法。萬(wàn)民法是外事裁判官在司法活動(dòng)中逐步創(chuàng)制的法律。它吸收了市民法和外來(lái)法的合理因素，但又有所發(fā)展和突破。它的基本內(nèi)容主要是關(guān)于所有權(quán)和債權(quán)方面的規(guī)范，很少涉及婚姻、家庭和繼承等內(nèi)容。萬(wàn)民法的產(chǎn)生，使羅馬私法出現(xiàn)了兩個(gè)不同的體系。但是市民法和萬(wàn)民法不是截然對(duì)立的，而是互為補(bǔ)充的。自212年卡拉卡拉皇帝頒布《安東尼努斯敕令》，斌予羅馬帝國(guó)境內(nèi)所有的自由民以羅馬市民權(quán)后，市民法與萬(wàn)民法逐漸統(tǒng)一。
    (二).法學(xué)家活動(dòng)的加強(qiáng)
    在羅馬法的發(fā)展中，法學(xué)家起過(guò)十分重要的作用，他們推動(dòng)了羅馬法和羅馬法學(xué)的發(fā)達(dá)。公元前1世紀(jì)，羅馬進(jìn)入帝國(guó)時(shí)期。在帝國(guó)前期，法學(xué)家活動(dòng)非常活躍，羅馬法學(xué)的發(fā)展也進(jìn)入繁榮時(shí)期。許多法學(xué)家還被皇帝授予法律解答權(quán)，其解答成為法律的重要淵源。法學(xué)家們著書(shū)立說(shuō)，解釋法律，形成了不同的學(xué)派：主要有普羅庫(kù)爾學(xué)派和薩比努斯學(xué)派。其間出現(xiàn)了最著名的五大法學(xué)家：蓋尤斯、伯比尼安、保羅、烏爾比安、莫迪斯蒂努斯。五大法學(xué)家的法學(xué)著作和法律解釋具有同等法律效力。概括起來(lái)，羅馬法學(xué)家的活動(dòng)和作用是：解答法律;參與訴訟;著書(shū)立說(shuō);編纂法典;參加立法活動(dòng)。
    (三)《國(guó)法大全》( Corpus Juris Civilis)的編纂
    查士丁尼皇帝(公元527~ 565年)為重建和振興羅馬帝國(guó)，成立了法典編纂委員會(huì)，進(jìn)行法典編纂工作。公元528~ 534年，先后完成了
    三部法律法規(guī)匯編。
    第一，《查士丁尼法典》( Codex Justinian-eus)。這是公元528—529年編出的一部法律匯編。它將歷代羅馬皇帝頒布的敕令進(jìn)行整理、審訂和取舍而成。
    第二，《查士丁尼法學(xué)總論》，又譯為《法學(xué)階梯》( Institutiones)。它以蓋尤斯的《法學(xué)階梯》為基礎(chǔ)加以改編而成，是闡述羅馬法原理的法律簡(jiǎn)明教本，也是官方指定的“私法”教科書(shū)，具有法律效力。
    第三，《查士丁尼學(xué)說(shuō)匯纂》(Digesta)，又譯為《法學(xué)匯編》，于公元530～533年編成。這是一部法學(xué)著作的匯編，將歷代羅馬著名法學(xué)家的學(xué)說(shuō)著作和法律解答分門別類地匯集、整理，進(jìn)行摘錄，凡收入的內(nèi)容，均具有法律效力。
    公元565年，法學(xué)家又匯集了公元535～565年查士丁尼皇帝在位時(shí)所頒布的敕令168條，稱為《查士丁尼新律》( Novellae)。
    以上四部法律匯編，至公元12世紀(jì)統(tǒng)稱為《國(guó)法大全》或《民法大全》?！秶?guó)法大全》的問(wèn)世，標(biāo)志著羅馬法已發(fā)展到最發(fā)達(dá)、最完備階段。
    三、羅馬法的淵源和分類
    1.羅馬法的淵源。
    (1)習(xí)慣法。公元前450年以前，羅馬國(guó)家法律的基本淵源為習(xí)慣法。
    (2)“立法機(jī)構(gòu)”制定的法律。羅馬共和國(guó)時(shí)期的主要立法機(jī)關(guān)是民眾大會(huì)、百人團(tuán)議會(huì)與平民會(huì)議，它們制定的法律是共和國(guó)時(shí)期最重要的法律。
    (3)元老院決議。元老院是共和國(guó)時(shí)期羅馬最高國(guó)家政權(quán)機(jī)關(guān)，并享有一定的立法職能，議會(huì)通過(guò)的法律需經(jīng)它批準(zhǔn)方能生效。帝國(guó)時(shí)期，元老院被皇帝所控制，其本身所通過(guò)的決議具有法律效力。
    (4)長(zhǎng)官的告示。羅馬高級(jí)行政長(zhǎng)官和最高裁判官發(fā)布的告示具有法律效力，是羅馬法的重要淵源之一。
    (5)皇帝敕令。主要包括：敕諭、敕裁、敕示、敕答。
    (6)具有法律解答權(quán)的法學(xué)家的解答與;
    2.羅馬法的分類。羅馬法學(xué)家依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，從不同角度將法律劃分為以下幾類：
    (1)根據(jù)法律所調(diào)整的不同對(duì)象可劃分為公法與私法。公法包括宗教祭祀活動(dòng)和國(guó)家機(jī)關(guān)組織與活動(dòng)的規(guī)范;私法包括所有權(quán)、債權(quán)、婚姻家庭與繼承等方面的規(guī)范。
    (2)依照法律的表現(xiàn)形式可劃分為成文法與不成文法。成文法是指所有以書(shū)面形式發(fā)布并具有法律效力的規(guī)范，包括議會(huì)通過(guò)的法律、元老院的決議、皇帝的敕令、裁判官的告示等;不成文法是指統(tǒng)治階級(jí)所認(rèn)可的習(xí)慣法。
    (3)根據(jù)羅馬法的適用范圍可劃分為自然法、市民法和萬(wàn)民法。市民法是指僅適用于羅馬市民的法律;萬(wàn)民法是調(diào)整外來(lái)人之間以及外來(lái)人與羅馬市民之間關(guān)系的法律。
    (4)根據(jù)立法方式不同可劃分為市民法與長(zhǎng)官法。長(zhǎng)官法專指由羅馬高級(jí)官吏發(fā)布的告示、命令等所構(gòu)成的法律，內(nèi)容多為私法。其主要是靠裁判官的司法實(shí)踐活動(dòng)形成的。
    (5)按照權(quán)利主體、客體和私權(quán)保護(hù)為內(nèi)容可劃分為人法、物法、訴訟法。人法是規(guī)定人格與身份的法律;物法是涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律;訴訟法是規(guī)定私權(quán)保護(hù)的方法。
    四、羅馬私法的基本內(nèi)容
    (一)人法
    人法是對(duì)在法律上作為權(quán)利和義務(wù)的主體的人的規(guī)定，包括自然人、法人的權(quán)利能力和行為能力以及婚姻家庭關(guān)系等內(nèi)容。
    1.自然人。羅馬法上的自然人有兩種含義：一是生物學(xué)上的人，包括奴隸在內(nèi);二是法律上的人，是指享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的主體。自然人必須具有人格，即享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格。奴隸因其不具有法律人格，不能成為權(quán)利義務(wù)主體，而被視為權(quán)利客體。羅馬法上的人格由自由權(quán)、市民權(quán)和家父權(quán)三種身份權(quán)構(gòu)成。只有同時(shí)具備上述三種身份權(quán)的人，才能在法律上享有完全的權(quán)利能力。上述三種身份權(quán)全部或部分喪失，人格即發(fā)生變化，羅馬法稱之為“人格減等”。
    羅馬法對(duì)自然人的行為能力，也作了詳細(xì)規(guī)定。只有年滿25歲的有法律人格的成年男子才享有完全的行為能力。
    2.法人。羅馬法上雖沒(méi)有明確的法人概念和術(shù)語(yǔ)，但已有初步的法人制度。羅馬法上法人分社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人兩種。前者以自然人的集合為成立的基礎(chǔ)，如佛教團(tuán)體;后者以財(cái)產(chǎn)為其成立的基礎(chǔ)，如慈善基金會(huì)。法人的成立必須具備三個(gè)條件：(1)必須具有物質(zhì)基礎(chǔ);(2)社團(tuán)要達(dá)到最低法定人數(shù)(3人以上)，財(cái)團(tuán)須擁有一定數(shù)額的財(cái)產(chǎn)，數(shù)額多少?zèng)]有嚴(yán)格規(guī)定;(3)必須經(jīng)過(guò)元老院的批準(zhǔn)或皇帝的特許。
    3.婚姻家庭法。實(shí)行一夫一妻的家長(zhǎng)制家庭制度。古羅馬所稱的家或家族是指在家父權(quán)下所支配的一切人和物的總和，包括家父、妻、子女、奴隸和土地等。家的特點(diǎn)是以家父權(quán)為基礎(chǔ)。共和國(guó)后期，家父的權(quán)力逐漸受到限制。羅馬法的婚姻有兩種，即“有夫權(quán)婚姻”和“無(wú)夫權(quán)婚姻”。
    (二)物法
    物法在私法體系中占有極其重要的地位，是羅馬法的主體和核心，對(duì)后世資產(chǎn)階級(jí)民法的影響最大。物法由物權(quán)、繼承和債三部分構(gòu)成。
    1.物權(quán)。羅馬法上所說(shuō)的物，范圍較廣，泛指除自由人以外存在于自然界的一切東西，凡對(duì)人有用并能滿足人所需要的東西，都稱為物：不僅包括有形物體和具有金錢價(jià)值的東西，而且包括無(wú)形體的法律關(guān)系和權(quán)利。物的分類主要有要式轉(zhuǎn)移物和略式轉(zhuǎn)移物、有體物和無(wú)體物、動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)、主物和從物、特定物和非特定物、有主物和無(wú)主物、原物和孳息等。物權(quán)是指權(quán)利人可以直接行使于物上的權(quán)利。物權(quán)的范圍和種類皆由法律規(guī)定，而不能由當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)。物權(quán)主要有五種：所有權(quán)、役權(quán)(地役權(quán)、人役權(quán))、地上權(quán)、永佃權(quán)、擔(dān)保物權(quán)(質(zhì)權(quán)、抵押權(quán))。其中所有權(quán)為自物權(quán)，其他為他物權(quán)。
    2.繼承。羅馬法中的繼承分為遺囑繼承和法定繼承，遺囑繼承優(yōu)于法定繼承。早期采取“概括繼承”的原則，后來(lái)逐步確立了“限定繼承”的原則。關(guān)于法定繼承人的順序以及遺囑繼承的方式等問(wèn)題，羅馬法上均有較完備的規(guī)定。
    3.債。在羅馬法中，債是物法的一個(gè)重要內(nèi)容。羅馬法中債的發(fā)生原因主要有兩類：一類是合法原因，即由雙方當(dāng)事人因訂立契約而引起的債;一類是違法原因，即由侵權(quán)行為而引起的債，羅馬法稱之為私犯。此外，準(zhǔn)契約和準(zhǔn)私犯也是債的發(fā)生原因。羅馬法根據(jù)債的標(biāo)的和標(biāo)的物不同，對(duì)債進(jìn)行了詳細(xì)的分類，主要有：特定債和種類債、可分債和不可分債、單一債和選擇債、法定債和自然債。羅馬法還對(duì)債的履行、債的擔(dān)保、債的轉(zhuǎn)移、債的消滅作了詳細(xì)規(guī)定。
    (三)訴訟法
    訴訟分為公訴和私訴兩種。公訴是對(duì)直接損害國(guó)家利益案件的審理;私訴是根據(jù)個(gè)人的申訴，對(duì)有關(guān)私人利益案件的審理。私訴是保護(hù)私權(quán)的法律手段，相當(dāng)于后世的民事訴訟。在羅馬法的發(fā)展過(guò)程中，訴訟程序先后呈現(xiàn)出三種不同的形態(tài)：法定訴訟、程式訴訟、特別訴訟。
    五、羅馬法的歷史地位
    (一)羅馬法復(fù)興
    1.羅馬法復(fù)興的原因。12世紀(jì)初，西歐各國(guó)先后出現(xiàn)了一個(gè)研究和采用羅馬法的熱潮，史稱羅馬法復(fù)興。羅馬法的復(fù)興不是偶然的，其根本原因在于當(dāng)時(shí)西歐的法律狀況同商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展及社會(huì)生活極不適應(yīng)。而羅馬法是資本主義社會(huì)以前調(diào)整商品生產(chǎn)者關(guān)系的最完備的法律，這一法律遺產(chǎn)可以滿足當(dāng)時(shí)西歐各國(guó)一般財(cái)產(chǎn)和契約關(guān)系的發(fā)展變化的需要。
    2.羅馬法復(fù)興的過(guò)程。
    (1)注釋法學(xué)派與羅馬法的復(fù)興。公元1135年在意大利北部發(fā)現(xiàn)《查士丁尼學(xué)說(shuō)匯纂》原稿，從此揭開(kāi)了復(fù)興羅馬法的序幕。意大利波倫亞大學(xué)最先開(kāi)始了對(duì)羅馬法的研究。學(xué)者采用中世紀(jì)西歐流行的注釋方法研究羅馬法，因而得名為“注釋法學(xué)派”。注釋法學(xué)派在復(fù)興羅馬法的運(yùn)動(dòng)中，起了開(kāi)創(chuàng)作用，他們使對(duì)《國(guó)法大全》的研究成為一門科學(xué)，幫助人們了解和熟悉了羅馬法，為運(yùn)用羅馬法奠定了基礎(chǔ)。
    (2)評(píng)論法學(xué)派與羅馬法研究、適用的新發(fā)展。14世紀(jì)，在意大利又形成了研究羅馬法的“評(píng)論法學(xué)派”。該學(xué)派的宗旨是致力于羅馬法與中世紀(jì)西歐社會(huì)司法實(shí)踐的結(jié)合，以改造落后的封建地方習(xí)慣法，使羅馬法的研究與適用有了新的發(fā)展。羅馬法在意大利復(fù)興以后，很快擴(kuò)展到西歐各主要國(guó)家。
    3.羅馬法復(fù)興的意義。
    其一，羅馬法的運(yùn)用，使商品經(jīng)濟(jì)得到比較順利的發(fā)展，市民等級(jí)的力量不斷加強(qiáng);同時(shí)也推動(dòng)了王權(quán)的加強(qiáng)和擴(kuò)張。這些都有利于民族統(tǒng)一國(guó)家的形成。
    其二，經(jīng)過(guò)羅馬法復(fù)興，以研究《國(guó)法大全》為突破口和中心，法學(xué)蓬勃發(fā)展起來(lái)，形成了一個(gè)世俗的法學(xué)家階層，改變了教會(huì)僧侶掌握法律知識(shí)的情況。這就為把羅馬法運(yùn)用于實(shí)踐準(zhǔn)備了條件，從而為正在成長(zhǎng)中的資本主義關(guān)系提供了現(xiàn)成的法律形式。
    其三，近代自然法學(xué)說(shuō)和“法律面前人人平等”的口號(hào)，是17、18世紀(jì)新興資產(chǎn)階級(jí)進(jìn)行反封建斗爭(zhēng)的主要思想武器，而近代自然法學(xué)說(shuō)的思想淵源正是羅馬時(shí)代的自然法思想及自由人在私法關(guān)系上地位平等的原則。
    (二)羅馬法對(duì)后世法律的影響
    羅馬法對(duì)后世法律制度的發(fā)展影響是很大的，尤其是對(duì)歐洲大陸的法律制度影響更為直接。正是在全面繼承羅馬法的基礎(chǔ)上，形成了當(dāng)今世界兩大法系之一的大陸法系，亦稱為羅馬法系或者民法法系。
    羅馬法的有關(guān)私法體系，被西歐大陸資產(chǎn)階級(jí)民事立法成功地借鑒與發(fā)展。如《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》就是對(duì)羅馬法的繼承和發(fā)展。法、德兩國(guó)的民法體系，又為瑞士、意大利、丹麥、日本等眾多國(guó)家直接或間接地加以仿效。
    羅馬法中許多原則和制度，也被近代以來(lái)的發(fā)制所采用，如公民在私法范圍內(nèi)權(quán)利平等原則、契約自由原則以及權(quán)利主體中的法人制度。
    羅馬法的立法技術(shù)已具有相當(dāng)?shù)乃?，它所確定的概念、術(shù)語(yǔ)，措辭確切，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，立論清晰，言簡(jiǎn)意賅，學(xué)理精深。