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    2018年司法考試案例分析：民事執(zhí)行與刑事追贓實證辨析
    【案情】
    2004年，鐵路法院依法接受指定，執(zhí)行長安公司申請執(zhí)行湯某、曹某及鴻達公司借款合同糾紛案。在向三被執(zhí)行人送達執(zhí)行通知時發(fā)現(xiàn)，湯某、曹某均查無下落，其住所地南省北市公安機關為此出具了相關證明。3月4日鐵路法院向湯某、曹某公告送達執(zhí)行通知。3月5日，鴻達公司簽收了執(zhí)行通知及財產(chǎn)申報表。
    根據(jù)長安公司提供的財產(chǎn)線索，鐵路法院于2004年3月3日裁定查封了預售登記在湯某、曹某名下的位于北京市朝陽區(qū)的兩套房產(chǎn)，同時依法向北京市國土資源和房屋管理局送達了查封裁定和協(xié)助執(zhí)行通知書。3月9日，鐵路法院向湯某、曹某公告送達查封裁定。同日，向管理該兩套房產(chǎn)的物業(yè)公司送達了查封裁定。
    經(jīng)法院調查，該兩套房產(chǎn)曾于1998年1月21日被南省檢察院扣押，當時在該兩套房產(chǎn)上加貼過封條。南省北市財政局國庫券交易部作為刑事案件被害人于1998年6月2日按照南省檢察院指令，已將該兩套房產(chǎn)及同位于北京市的另一套房產(chǎn)(共三套房產(chǎn))的購房尾款合計642萬元支付給鴻達公司。2001年10月31日，此三套房產(chǎn)已由南省北市檢察院(系南省檢察院的下級檢察院)發(fā)還交易部，南省檢察院并代交易部委托鴻達公司將涉案兩套房產(chǎn)對外出租，收取租金。現(xiàn)該兩套房產(chǎn)已經(jīng)出租，每月租金共計3450美元，鴻達公司按約定每季度將該筆租金在扣除管理費用后全部返還南省財政。
    另查明，南省檢察院對涉案兩套房產(chǎn)的扣押，當時并未向北京市房產(chǎn)管理機關進行備案登記，亦未送達扣押決定和協(xié)助執(zhí)行通知。
    2004年3月11日，鐵路法院接到北京市國土資源和房屋管理局電話，稱該局于2004年3月10日收到南省北市公安局扣押該兩套房產(chǎn)的決定。
    經(jīng)查證，該兩套房產(chǎn)于1996年6月13日即在北京市房屋土地管理局(北京市國土資源和房屋管理局前身)辦理了預售商品房抵押登記，抵押期限自1995年10月26日至2000年10月25日。抵押人系本案被執(zhí)行人湯某、曹某，抵押權人為某銀行北京市分行國際業(yè)務部。抵押合同合法有效。根據(jù)北京市某法院的已生效民事判決，1996年5月23日，由被執(zhí)行人鴻達公司作擔保人，被執(zhí)行人湯某、曹某與某銀行北京市分行國際業(yè)務部簽訂的兩份《樓宇按揭貸款合同》合法有效。本案申請執(zhí)行人長安公司合法繼受抵押權人某銀行北京市分行國際業(yè)務部的權利。
    【分歧意見】
    (一)檢察機關的意見和理由
    南省檢察院認為，其作為國家司法機關，為追查刑事犯罪需要，代表國家依照我國刑事法律相關規(guī)定，扣押涉案犯罪嫌疑人湯某、曹某的違法所得財物，完全符合法律規(guī)定。
    第二，其扣押該兩套房產(chǎn)的時間遠早于鐵路法院的查封行為，其扣押時間為1998年1月21日，而鐵路法院查封時間為2004年3月3日。
    第三，檢察機關扣押行為是基于刑事訴訟工作需要，而法院查封行為是基于民事案件執(zhí)行工作需要，按照“先刑后民”的處理原則，刑事扣押的效力高于民事查封的效力。
    第四，鐵路法院在民事案件執(zhí)行過程中，明知該兩套房產(chǎn)已被刑事扣押，而仍然予以查封的行為，違反了我國《民事訴訟法》明確規(guī)定的禁止重復查封、扣押和凍結的規(guī)定，因而是違法和無效的。
    第五，鐵路法院的違法查封行為，不僅干擾了檢察機關刑事扣押活動的合法性和正當性，擾亂了檢察機關正常的司法活動，而且還會進一步直接導致刑事案件被害人——交易部的合法權益失去法律保障。
    基于上述理由，鐵路法院應當立即撤銷違法查封行為，解除錯誤查封，以維護檢察機關刑事扣押行為的法律嚴肅性，進而保障刑事案件被害人——交易部的合法權益不因國家公權力的違法干預而受到侵害，維護國家法制統(tǒng)一。
    (二)法院的意見和理由
    法院認為，法院在民事案件執(zhí)行過程中對該兩套房產(chǎn)的查封合法有效。理由如下：
    第一，根據(jù)1995年10月1日起施行的《中華人民共和國擔保法》第三十三條“本法所稱抵押,是指債務人或者第三人不轉移對本法第三十四條所列財產(chǎn)的占有,將該財產(chǎn)作為債權的擔保。債務人不履行債務時,債權人有權依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?！?、第三十四條“下列財產(chǎn)可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定著物”、第五十三條“債務履行期屆滿抵押權人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償;協(xié)議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟”及2000年12月13日最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第五十五條“已經(jīng)設定抵押的財產(chǎn)被采取查封、扣押等財產(chǎn)保全或者執(zhí)行措施的，不影響抵押權的效力”的規(guī)定，抵押權人某銀行北京市分行國際業(yè)務部的優(yōu)先受償權應當受到依法保護。
    第二，法律明確規(guī)定，對于房產(chǎn)的查封、扣押，應當?shù)椒慨a(chǎn)所在地的房產(chǎn)管理機關辦理查封、扣押備案登記，但南省檢察院當時卻并未履行這一必要手續(xù)。因此，法院在民事案件執(zhí)行過程中先于檢察機關到房產(chǎn)管理機關辦理了必要的查封備案手續(xù)后對該兩套房產(chǎn)的查封，不屬于法律規(guī)定的重復查封。
    第三，依照《中華人民共和國擔保法》、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》及最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》等法律和司法解釋的明確規(guī)定，未履行法定手續(xù)的查封、扣押不得對抗履行了法定手續(xù)的查封、扣押。故南省檢察院對該兩套房產(chǎn)的扣押不得對抗鐵路法院對涉案房產(chǎn)實施的有效查封。
    第四，檢察機關已將涉案房產(chǎn)發(fā)還給了刑事案件被害人——交易部。在刑事案件尚未結案的情況下，對涉案財產(chǎn)進行實體處理，不僅辦理了發(fā)還手續(xù)，并且對外出租，收取租金。這種錯誤處理方式嚴重違背了刑事案件辦理程序的相關法律規(guī)定，屬于違法辦案。
    第五，該兩套房產(chǎn)合法設定抵押權是1996年，而南省檢察院扣押時間是1998年，在明知房產(chǎn)已合法設定抵押權的情況下，仍繼續(xù)辦理房產(chǎn)發(fā)還刑事被害人手續(xù)，且將房產(chǎn)對外出租，租金返還南省財政，這直接導致抵押權人即本案申請執(zhí)行人的抵押權無法實現(xiàn)，其優(yōu)先受償權不能得到法律有效保護，違背有關抵押擔保的法律規(guī)定。
    第六，南省檢察院指令交易部將涉案兩套房產(chǎn)的購房尾款付給鴻達公司是錯誤的。該筆款項應當向抵押權人某銀行北京市分行國際業(yè)務部或長安公司支付。這樣才能保護抵押權人合法的優(yōu)先受償權，也才符合法律規(guī)定。
    綜上所述，法院認為其對涉案兩套房產(chǎn)的查封合法有效，完全符合法律規(guī)定。法院應當在公告送達期滿后依法對被查封的兩套房產(chǎn)進行評估、拍賣變價，以拍賣所得款項清償被執(zhí)行人的債務。同時，注意保護該兩套房產(chǎn)實際承租人的權利，允許其繼續(xù)租用房產(chǎn)至合同期滿，但租金應由法院管控。
    【評析】
    當前，因人民法院民事強制執(zhí)行與公安、檢察機關在刑事訴訟活動中進行追贓而產(chǎn)生的重復查封、扣押、凍結問題，已越來越成為司法實踐中的突出問題。由于這種司法沖突和矛盾尚無規(guī)范解決機制，造成人民法院在民事強制執(zhí)行中根據(jù)調查或當事人舉證，經(jīng)審查認為屬于被執(zhí)行財產(chǎn)的，即采取查封、扣押或者凍結措施，進行強制變價或將財產(chǎn)給付申請執(zhí)行人。但與此同時，公安或檢察機關在刑事訴訟過程中，認為同一財產(chǎn)非為被執(zhí)行人所有而是屬于刑事案件被害人財產(chǎn)，依法應當追繳，從而也實施了查封、扣押或者凍結措施進而追繳該財產(chǎn)退還給刑事案件被害人。這就引發(fā)了對同一項財產(chǎn)不同執(zhí)法機關作出不同認定的問題，從而產(chǎn)生了民事強制執(zhí)行與刑事訴訟追贓的司法沖突和矛盾。
    刑事追贓是國家授權的特定機關在人民法院對行為人作出有罪判決后，依據(jù)生效判決中對罪犯通過犯罪行為所獲取財物的確認，運用國家強制力，采取強制手段，對涉案的贓款贓物予以追繳并依法處理的訴訟行為。其作用在于懲罰犯罪，并在最大程度上挽回因犯罪行為而給社會所造成的物質上的損失?！缎谭ā返诹臈l規(guī)定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第四百三十八條規(guī)定，財產(chǎn)刑和附帶民事裁判由第一審人民法院負責裁判執(zhí)行的機構執(zhí)行。最高人民法院《關于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，“刑事裁判涉財產(chǎn)部分，由第一審人民法院執(zhí)行?！?BR>    司法解釋明確了贓款贓物的執(zhí)行權屬于第一審人民法院。刑事追贓本質上是刑事訴訟法中的執(zhí)行行為，因而，刑事案件裁判中關于財產(chǎn)部分(包括財產(chǎn)刑和涉案財物)的執(zhí)行事項理應由行使國家執(zhí)行權的機構來負責執(zhí)行，而當前國家執(zhí)行機構歸屬于人民法院，因此，刑事追贓的執(zhí)行主體應當是人民法院。查封、扣押在案的房產(chǎn)屬于依法不宜移送的實物，根據(jù)最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百六十七條第二款的規(guī)定，涉案財物未隨案移送的，人民法院應當在判決生效后十日內(nèi)，將判決書、裁定書送達查封、扣押機關，并告知其在一個月內(nèi)將執(zhí)行回單送回。
    據(jù)此，檢察機關若為贓款贓物的查封、扣押機關，可以依據(jù)人民法院已經(jīng)生效的刑事判決、裁定處理其查封、扣押在案的財物。沒有人民法院生效裁判，不能直接處理其查封、扣押在案的贓款贓物。另外，在刑事裁判生效后，人民法院在執(zhí)行依法不移送的被查封、扣押財物時，應當及時通知查封、扣押機關上繳國庫。
    綜上所述，筆者認為，本案中法院對涉案的兩套房產(chǎn)采取查封措施符合法律規(guī)定，并無不當，且程序合法，法律手續(xù)完備。因此，應當依法對被查封的兩套房產(chǎn)繼續(xù)予以執(zhí)行。
    (作者單位：石家莊鐵路運輸法院)