五、關(guān)聯(lián)交易表決權(quán)的排除
    重點(diǎn)提示：這是此次公司法修訂的重大創(chuàng)新，為必考知識(shí)點(diǎn)。
    （一）利害關(guān)系股東表決權(quán)的排除
    第十六條公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。
    公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。
    前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。
    這條是錯(cuò)誤規(guī)定：因?yàn)楸緱l規(guī)定在公司法總則，屬于有限責(zé)任公司和股份有限公司統(tǒng)一適用的規(guī)定，但有限責(zé)任公司股東會(huì)決議的通過應(yīng)該由代表所有股份的過半數(shù)表決權(quán)或三分之二以上表決權(quán)通過。（本條規(guī)定有誤，因?yàn)橛邢挢?zé)任公司表決權(quán)是以全體股份數(shù)為表決權(quán)計(jì)算基數(shù)）注意：過半數(shù)不包括本數(shù)，而2/3以上包括2/3.
    按照第16條規(guī)定，公司對(duì)外擔(dān)保，有兩個(gè)必備條件：一是要有公司章程的規(guī)定，二是要經(jīng)過董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)的同意。對(duì)這一規(guī)定，存在兩個(gè)問題：
    第一，如果公司章程沒有規(guī)定，但是股東會(huì)同意公司對(duì)外提供擔(dān)保，這是否違反第16條的規(guī)定？股東會(huì)有修改公司章程的權(quán)力，股東會(huì)同意公司對(duì)外提供擔(dān)保，是否視同公司章程的規(guī)定？
    第二，債權(quán)人在接受公司提供的擔(dān)保之前，是否有義務(wù)審查擔(dān)保人公司的章程及董事會(huì)、股東會(huì)的決議，看看是否符合公司法第16條的規(guī)定？如果債權(quán)人有這個(gè)責(zé)任，是不是不符合市場(chǎng)的效率原則？對(duì)于一份形式完整、公司印章及行為人簽名齊備的擔(dān)保文書和擔(dān)保合同，債權(quán)人是否可以推定是符合公司章程、并經(jīng)公司董事會(huì)或股東會(huì)同意的行為？
    1、如果公司章程中沒有關(guān)于公司向其他企業(yè)投資或?yàn)樗颂峁?dān)保應(yīng)由哪級(jí)機(jī)構(gòu)決議的規(guī)定（比如以前成立的公司章程中，根本沒有考慮這個(gè)問題，現(xiàn)在又沒有修改章程），那公司要對(duì)外投資或者單位，該由誰說了算？
    2、如果章程有規(guī)定，但公司在對(duì)外投資或者擔(dān)保時(shí)，提供了虛假的決議，第三人如何能查明該決議的真假？如果未查出是假的，但已經(jīng)發(fā)生的投資行為和擔(dān)保行為是否有效，如果無效，公司承擔(dān)什么責(zé)任，如何保護(hù)善意第三人的合法權(quán)利？
    從債權(quán)人有審查擔(dān)保人章程和董事會(huì)、股東會(huì)決議的義務(wù)出發(fā)，在公司作為擔(dān)保人時(shí)，無疑排除了表見代理行為及代表人行為在此類合同中適用的余地，公司違反章程對(duì)外提供的擔(dān)保無效是當(dāng)然的?？雌饋恚痉▽?duì)公司提供擔(dān)保的行為持嚴(yán)格的態(tài)度。
    第二十一條公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。
    違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
    相關(guān)條文：
    第二百一十七條 本法下列用語(yǔ)的含義：
    （一）高級(jí)管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會(huì)秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。
    （二）控股股東，是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東。
    （三）實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。
    （四）關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是，國(guó)家控股的企業(yè)之間不僅因?yàn)橥車?guó)家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。
    （二）上市公司關(guān)聯(lián)董事表決權(quán)的排除
    第一百二十五條上市公司董事與董事會(huì)會(huì)議決議事項(xiàng)所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對(duì)該項(xiàng)決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會(huì)會(huì)議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會(huì)會(huì)議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過（此處規(guī)定有誤，應(yīng)該是全體無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事，但法條規(guī)定如此，大家只能按照此記憶）。出席董事會(huì)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)將該事項(xiàng)提交上市公司股東大會(huì)審議。
    注意：非上市公司董事不必排除表決權(quán)，包括有限責(zé)任公司董事、非上市股份公司董事。
    而《公司法》第一百四十九條 董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：
    （一）挪用公司資金；
    （二）將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開立賬戶存儲(chǔ)；
    （三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；
    （四）違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；
    （五）未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；
    （六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；
    （七）擅自披露公司秘密；
    （八）違反對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為。
    董事、高級(jí)管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。
    因此，對(duì)于非上市公司，董事的關(guān)聯(lián)交易應(yīng)該安裝公司章程規(guī)定處理，或者由股東（大）會(huì)批準(zhǔn)。