第一章 競 爭 法
主講 教師：吳景明
[提示]
商法與經(jīng)濟法的內(nèi)容十分繁雜，大小涉及30多部法律。從歷年考試試題來看，試題類型以客觀題為主，但不排除在試卷中出現(xiàn)案例分析題。案例分析題通常出在幾部較為重要的法律上，如《公司法》、《勞動法》、《保險法》。從考題的廣度與深度看，有逐年擴大與提高的趨勢，而且越來越強調(diào)理論基本功。從2000年開始命題的方式開始向題庫方向發(fā)展，題庫試題對知識點的覆蓋面很廣，可以說是面面俱到。這對考生來講應(yīng)考的難度加大了，為此考生應(yīng)做到：全面理解每一部法律的基本內(nèi)容，領(lǐng)會其背后的法理，熟練掌握重點內(nèi)容并能靈活應(yīng)用。
在商法與經(jīng)濟法的復(fù)習中一定要做到：法不離手，商法與經(jīng)濟法中的小法非常多，有些實際上只看一看法條中的較為重要的條款就可以。但不要盲目地背法條，以做到融會貫通、會應(yīng)用為宜。為便于大家復(fù)習，在這里將近兩年來律師資格考試與首次司法考試的分值分布匯總?cè)缦拢?999年：《票據(jù)法》4分、《保險法》2分、銀行法3分、《證券法》6分、稅法3分、《勞動法》5分；2000年：《票據(jù)法》4分、《保險法》9分、《證券法》1分、稅法3分、《勞動法》4分；2002年：《票據(jù)法》3分、《保險法》3分、銀行法1分、《證券法》2分、稅法3分、《勞動法》5分。估計今年的考試也不會有太大的變動。
商法與經(jīng)濟法的考試方法與特點已基本定型，即采用小分、多題、并科、大卷面的客觀題形式，這種形式可以測試考生知識掌握的準確度與完整性，這種特點要求考生要做到：精、細、準，為此考生應(yīng)有選擇地做一些測試題，以檢驗自己對知識的掌握情況，以及對難點的把握和對法理的應(yīng)用。
第一章 競 爭 法
本章內(nèi)容包括《反不正當競爭法》、《拍賣法》和《招標投標法》。這部分內(nèi)容在司法考試大綱中是必考內(nèi)容，但是分值不是很高，而且考點直擊法律條文。因此，本部分在闡述相關(guān)內(nèi)容的同時，將引用相對應(yīng)的法律條文全文，這樣不僅能使考生更直觀地記憶重點內(nèi)容及其和相應(yīng)法律條文的對應(yīng)關(guān)系，而且免去了考生重復(fù)翻閱之勞。所以，希望考生在理解的基礎(chǔ)上熟記重點法條。
第一節(jié) 反不正當競爭法
《反不正當競爭法》掌握的重點包括：不正當競爭行為的概念、限制競爭和不正當競爭的種類及其表現(xiàn)形式。從歷年考試出題的規(guī)律看，《反不正當競爭法》的出題范圍都沒有超出四種限制競爭和七種不正當競爭的內(nèi)容。因此，考生在掌握基本理論的同時，切希熟記該法第5條至第15條的內(nèi)容，這樣，在本部分基本不會丟分。
根據(jù)《反不正當競爭法》第2條的規(guī)定，所謂不正當競爭行為，就是指經(jīng)營者違反法律規(guī)定損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。構(gòu)成不正當競爭行為，在經(jīng)營者之間可能不發(fā)生任何經(jīng)濟交往關(guān)系，但是只要一方的行為直接或間接的侵害了其他經(jīng)營者的經(jīng)營利益，那么不正當競爭行為也就構(gòu)成了。如甲和乙都是經(jīng)營家電的經(jīng)營者，如果甲在銷售家電時總是有意地使其銷售價格低于乙的定價，他們之間雖然沒有發(fā)生任何經(jīng)濟交往，但如果甲的銷售價格明顯低于成本，那么即對乙構(gòu)成了不正當競爭，因此要承擔相應(yīng)的法律責任。
一、限制競爭行為：
所謂限制競爭行為，是指相關(guān)市場主體利用自己的各種優(yōu)勢來妨礙、阻止、排除其他市場主體進行公平競爭的行為。根據(jù)《反不正當競爭法》的規(guī)定，限制競爭行為有以下四種具體表現(xiàn)形式：
（一）公用企業(yè)或其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者的限制競爭行為
《反不正當競爭法》第6條規(guī)定:“公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，不得限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭?！?BR> 公用企業(yè)，是指涉及公用事業(yè)的經(jīng)營者，包括供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、公共交通運輸?shù)刃袠I(yè)的經(jīng)營者。依法具有獨占地位的經(jīng)營者，是指在某個行業(yè)或?qū)δ撤N產(chǎn)品依法或者自然形成的具有某種壟斷性質(zhì)的經(jīng)營者。
這兩類經(jīng)營者在某些行業(yè)或?qū)δ承┊a(chǎn)品享有其他經(jīng)營者無法比擬的經(jīng)濟優(yōu)勢，因此他們最容易利用其優(yōu)勢限制其他經(jīng)營者的公平競爭。具體表現(xiàn)形式有以下幾種：
1．限定用戶、消費者只能購買和使用其附帶提供的相關(guān)產(chǎn)品而不得購買和使用其他經(jīng)營者提供的符合技術(shù)標準要求的同類商品，如電信部門安裝電話要求用戶只能用他提供的電話機，否則不給安裝。
2．限定用戶、消費者只能購買和使用其指定的經(jīng)營者生產(chǎn)或經(jīng)銷的商品而不得購買和使用其他經(jīng)營者提供的符合技術(shù)標準要求的同類商品。
3．強制用戶、消費者購買其提供的不必要的商品及配件。
4．強制用戶、消費者購買其指定的經(jīng)營者提供的不必要的商品。
5．以檢驗商品質(zhì)量、性能為借口，阻礙用戶、消費者購買使用其他經(jīng)營者提供的符合技術(shù)標準要求的其他商品。
6．對不接受其不合理條件的用戶、消費者拒絕、中斷或者削減供應(yīng)相關(guān)商品或者濫收費用，如電信部門對手機雙向收費。
7．其他限制競爭行為。
此類限制競爭行為，其主體具有特定性，一般的經(jīng)營者不可能實施此種限制競爭行為。
（二）政府及其所屬部門的限制競爭行為
《反不正當競爭法》第7條規(guī)定:“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當?shù)慕?jīng)營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場?！豹?BR> 政府部門的限制競爭行為主要表現(xiàn)為濫用行政權(quán)力，搞地方保護主義，地區(qū)封鎖，限制產(chǎn)品進入或者資源流出本地市場，其目的是為了謀取行業(yè)或地方的局部利益。其表現(xiàn)形式多種多樣，如某省某地的政府部門成立的“饅頭管理辦公室”限定饅頭經(jīng)營者只能購買其指定經(jīng)營者提供的面粉及其他原料。
（三）搭售或附加其他不合理條件的行為
《反不正當競爭法》第12條規(guī)定:“經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件?！?BR> 這種限制競爭行為是指經(jīng)營者銷售商品時，違背對方意愿，強行搭售其他商品或者附加對方難以接受的不合理條件。如出售暢銷商品的同時搭售滯銷商品。
（四）招標投標中的串通行為
《反不正當競爭法》第15條規(guī)定:“投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。投標者和招標者不得相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭?！?BR> 招標投標是市場經(jīng)濟活動中一種競價締約的交易方式，它必須建立在公平、公正、公開的基礎(chǔ)上，如果招標者與投標者或者投標者與投標者之間相互串通即喪失了招標投標這一制度設(shè)立的本意，因此1999年8月30日我國專門通過了《招標投標法》，明確禁止串通招標和投標。
招標投標中的串通行為的表現(xiàn)形式主要有：招標者和投標者串通，損害其他投標者的利益；投標者之間相互串通，損害招標者的利益，從而使競爭的公平性降低或完全喪失。
二、不正當競爭行為：
不正當競爭行為是指經(jīng)營者在市場經(jīng)營活動中采取非法的或者違反商業(yè)道德的手段和方式與其他經(jīng)營者進行競爭的行為。它有以下七種具體的表現(xiàn)：
（一） 欺騙性交易行為
《反不正當競爭法》第5條規(guī)定:“經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手:（一）假冒他人的注冊商標;（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品;（三）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品;（四）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。”欺騙性交易行為又稱假冒或混淆行為，它是指經(jīng)營者在其經(jīng)營活動中以虛假不實的方式或手段來推銷自己的商品和服務(wù)，損害其他經(jīng)營者及消費者利益的行為。具體表現(xiàn)為：
1．假冒他人的注冊商標，這種行為是指未經(jīng)商標所有權(quán)人的許可而擅自使用其注冊商標的行為，既侵犯了商標所有人的商標專用權(quán)，同時構(gòu)成不正當競爭行為。如某刀具廠假冒德國雙立人牌刀具，而其刀具絕對達不到“雙立人”的質(zhì)量標準，這樣就會使消費者認為“雙立人”也不過如此。因此會使雙立人品牌的聲譽受到削弱。
2．與知名商品相混淆的行為，它是指擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者使用與知名商品相近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人知名商標相混淆，使購買者誤認的行為。商品的名稱、包裝、裝潢同商品的商標一起構(gòu)成商品的品牌，知名商品的品牌是其取得市場競爭優(yōu)勢的基礎(chǔ)，如被他人擅自使用，其競爭優(yōu)勢將受到削弱，因此這種行為也是非常嚴重的不正當競爭行為。這里的知名商品是指在市場上有一定知名度，并在一定范圍為相關(guān)公眾所知悉的商品，其特有的名稱等是指與通用的名稱等具有顯著區(qū)別的商品名稱、包裝、裝潢。
3．擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，使人誤認為是他人的商品，這種行為使被冒用名稱或姓名的企業(yè)的競爭優(yōu)勢因此而被削弱。
4．偽造、冒用各種質(zhì)量標志和產(chǎn)地的行為。如非環(huán)保產(chǎn)品加上環(huán)保標志，非綠色食品加上綠色食品標志等，或者乙地的產(chǎn)品冒充甲地的產(chǎn)品，這種行為侵害的是被冒用的經(jīng)營者和其他合法的經(jīng)營者的利益。
（二）商業(yè)賄賂行為
《反不正當競爭法》第8條規(guī)定:“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實入帳?！?BR> 商業(yè)賄賂行為是指經(jīng)營者為爭取交易機會給予交易對方相關(guān)人員和能夠影響交易的其他相關(guān)人員以財物或其他好處的行為。在現(xiàn)實生活中具體的表現(xiàn)形式有回扣、折扣、傭金、介紹費等。不是所有的傭金、回扣、折扣、介紹費都是商業(yè)賄賂，以賬外暗中給付的方式支付回扣就是商業(yè)賄賂，折扣和傭金不如實入賬是商業(yè)賄賂。從上述規(guī)定可以看出，回扣、折扣和傭金的給付或者接受是否合法，關(guān)鍵在于是否如實入賬，所以，“是否如實入賬”是判斷合法與非法的界限。
（三）虛假宣傳行為
《反不正當競爭法》第9條規(guī)定:“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計、制作、發(fā)布虛假廣告?！?BR> 虛假宣傳行為是指經(jīng)營者利用廣告和其他方法對產(chǎn)品的質(zhì)量和性能、成分、用途、場地等所作的引人誤解的宣傳。虛假宣傳既損害消費者及用戶的合法權(quán)益，同時對其他經(jīng)營同類業(yè)務(wù)和相同行業(yè)經(jīng)營者構(gòu)成不正當競爭。這里需要注意的是引人誤解的宣傳。所謂引人誤解的宣傳就是宣傳內(nèi)容容易引起他人的錯誤聯(lián)想，從而導(dǎo)致其作出錯誤的購買決策，它具有極大隱蔽性，容易引起消費者和用戶的誤認。如，不明確的“買一送一”，附條件的贈送而在宣傳時不明確條件等。進行虛假宣傳的主體包括經(jīng)營者、廣告的制作者和廣告的發(fā)布者，這三類主體對虛假宣傳所產(chǎn)生的法律后果依法承擔連帶責任。
（四）侵犯商業(yè)秘密的行為
《反不正當競爭法》第10條規(guī)定:“經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密:（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密;（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！?BR> 侵犯商業(yè)秘密的行為是指利用非法手段獲取、使用、披露其他經(jīng)營者的商業(yè)秘密的行為。這里所說的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！安粸楣娝ぁ笔侵笡]有公之于眾，仍處于保密狀態(tài)，如同樣具有實用性的專利，就不是商業(yè)秘密，因為它已經(jīng)公之于眾了;“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益”是指自己利用或者允許他人利用會帶來經(jīng)濟上的收益;“具有實用性”簡單說就是有用;“經(jīng)權(quán)利人采取保密措施”是指權(quán)利人確實精心地采取了有效的保密措施，而不是自己泄密或者放任泄密，這是關(guān)鍵的一點，如果沒有這一點，即使前幾項都具備，也不能構(gòu)成商業(yè)秘密。其具體的表現(xiàn)形式有：產(chǎn)品配方、制作工藝、產(chǎn)銷策略、客戶名單、供貨渠道等。商業(yè)秘密是經(jīng)營者獲取競爭優(yōu)勢的基礎(chǔ)，商業(yè)秘密一旦被竊取，經(jīng)營者將喪失市場上的競爭優(yōu)勢，其權(quán)益和經(jīng)濟利益將受到極大的損失。
（五）低價傾銷行為
《反不正當競爭法》第11條規(guī)定:“經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。有下列情形之一的，不屬于不正當競爭行為:（一）銷售鮮活商品;（二）處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品;（三）季節(jié)性降價;（四）因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價銷售商品?！?BR> 低價傾銷行為是指經(jīng)營者以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品的行為。低價傾銷不僅損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，而且會擾亂正常的經(jīng)濟秩序。因此，經(jīng)營者只要是以排擠競爭對手或獨占市場為目的、以低于成本的價格銷售商品，都是法律所禁止的行為。
但是，不是所有的低于成本銷售商品都屬低價傾銷，下列四種情況不屬于低價傾銷行為：第一，銷售鮮活商品；第二，處理有效期即將到期的商品，或者其他積壓的商品；第三，季節(jié)性降價；第四，因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)而低于成本價拍賣商品。除法律規(guī)定的四種情形之外，其他一切以低于成本銷售的行為均屬傾銷。
（六）不正當有獎銷售行為
《反不正當競爭法》第13條規(guī)定:“經(jīng)營者不得從事下列有獎銷售:（一）采取謊稱有獎或者故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售;（二）利用有獎銷售的手段推銷質(zhì)次價高的商品;（三）抽獎式的有獎銷售，獎的金額超過五千元?！?BR> 有獎銷售是市場經(jīng)濟條件下經(jīng)營者常用的一種刺激購買力的促銷手段，法律并不禁止所有的有獎銷售行為，只禁止下列不正當?shù)挠歇勪N售行為：第一，謊稱有獎實則無獎，或者對獎項內(nèi)容作虛假、引人誤解的表示。第二，故意讓內(nèi)定人員中獎。第三，故意將設(shè)有標志的商品、獎券不與同類商品同時投放。第四，抽獎式的有獎銷售獎金額超過5000元。在市場上可能看到以下情況：連環(huán)獎，即幾次中獎的獎金額相加之和超過5000元是否算不正當有獎銷售？這里就看每一次中獎是偶然的還是必然的，如果第一次中獎的獎金額獲得者當然是以后歷次獎金額的獲得者，這是采取化整為零的方式規(guī)避法律，顯然是不正當有獎銷售行為。如果某一中獎?wù)吲既恢辛诉B環(huán)獎中的各次獎，即使各次獎項的獎金額相加之和超過5000元，也不能認為是不正當有獎銷售。第五，利用有獎銷售手段推銷質(zhì)次價高的商品。第六，其他欺騙性有獎銷售行為。
（七）商業(yè)詆毀行為
《反不正當競爭法》第14條規(guī)定:“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽?！?BR> 商業(yè)詆毀行為是指經(jīng)營者故意捏造、散布虛假事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽，為自己取得競爭優(yōu)勢的行為。這里需要注意的是，構(gòu)成這樣的行為必須是出于主觀故意捏造、散布虛假的事實，如果不是故意捏造、散布虛假的事實，而是采取對比的方式，對產(chǎn)品或服務(wù)的客觀情況給予描述，即使是通過這種方式使競爭對手的優(yōu)勢明顯低于經(jīng)營者，那么也不能構(gòu)成商業(yè)詆毀行為。例如，某礦泉水經(jīng)營者通過實驗的方式證明純凈水澆花導(dǎo)致花卉的死亡，因此他得出結(jié)論人喝純凈水不如喝礦泉水，那么像這種情況，雖然也有取得競爭優(yōu)勢的目的，但也不屬于不正當競爭行為。因為雖然沒有權(quán)威機構(gòu)做這種試驗，但是這種客觀現(xiàn)實是存在的。
第二節(jié) 拍 賣 法
一、《拍賣法》的內(nèi)容比較瑣碎，但是其內(nèi)容并不深奧難懂。本部分在寫作時特別注意簡潔易懂，盡量做到通俗化，并突出了該法的重點，以求只看本節(jié)，勿求其他的效果。本書解決了考試所需解決的幾乎所有問題：
（一）拍賣的定義
所謂拍賣，就是指以公開競價的形式將特定物品或財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給應(yīng)價者的買賣方式。
拍賣有如下法律特點：
1．以拍賣形式進行的交易活動必須通過中間人即拍賣人來實現(xiàn)，因此它較其他交易方式在法律關(guān)系上更為復(fù)雜；
2．競價是拍賣過程最主要的特征，買受人完全通過公開應(yīng)價來取得交易資格；
3．現(xiàn)場成交是買賣關(guān)系得以成立的重要表現(xiàn)。
（二）拍賣的分類
特殊物品拍賣是指對拍賣的資格有特殊要求的拍賣活動，文物在我國屬特殊物品，對它們的拍賣就是特殊物品拍賣?！杜馁u法》第8條規(guī)定的兩種標的的拍賣，即特殊物品拍賣，該條規(guī)定：“依照法律或者按照國務(wù)院規(guī)定須經(jīng)審批才能轉(zhuǎn)讓的物品或者財產(chǎn)權(quán)利，在拍賣前，應(yīng)當依法辦理審批手續(xù)。委托拍賣文物，在拍賣前，應(yīng)當經(jīng)拍賣人住所地的文物行政管理部門依法鑒定、許可。”
定向拍賣是指對競買人資格有特殊要求的拍賣活動。在公物拍賣中，有的公物可以以拍賣的方式出售，有的公物必須以拍賣的方式出售。必須拍賣的公物為：關(guān)于這一點，《拍賣法》第9條規(guī)定：“國家行政機關(guān)依法沒收的物品，充抵稅款、罰款的物品和其他物品，按照國務(wù)院規(guī)定應(yīng)當委托拍賣的，由財產(chǎn)所在地的省、自治區(qū)、直轄市的人民政府和設(shè)區(qū)的市的人民政府指定的拍賣人進行拍賣。拍賣由人民法院依法沒收的物品，充抵罰金、罰款的物品以及無法返還的追回物品，適用前款規(guī)定?！?BR> 拍賣標的是指在拍賣活動中拍賣人展示的受委托人的委托準備出賣的并供競買人出價應(yīng)買的物品或者財產(chǎn)權(quán)利。根據(jù)《拍賣法》的規(guī)定，拍賣標的應(yīng)該是委托人自己所有或者依法有處分權(quán)的物品或者財產(chǎn)權(quán)利。拍賣標的的范圍是極為廣泛的。
（三）拍賣法
拍賣法是規(guī)定拍賣當事人主體資格和拍賣規(guī)則并調(diào)整因拍賣活動而產(chǎn)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。
（四）拍賣行業(yè)的監(jiān)督管理部門
《拍賣法》第5條規(guī)定:“國務(wù)院負責管理拍賣業(yè)的部門對全國拍賣業(yè)實施監(jiān)督管理。省、自治區(qū)、直轄市的人民政府和設(shè)區(qū)的市的人民政府負責管理拍賣業(yè)的部門對本行政區(qū)域內(nèi)的拍賣業(yè)實施監(jiān)督管理。
公安機關(guān)對拍賣業(yè)按照特種行業(yè)實施治安《拍賣法》第17條規(guī)定:“拍賣行業(yè)協(xié)會是依法成立的社會團體法人，是拍賣業(yè)的自律性組織。拍賣行業(yè)協(xié)會依照本法并根據(jù)章程，對拍賣企業(yè)和拍賣師進行監(jiān)督?！?BR> 拍賣企業(yè)是拍賣協(xié)會的會員，拍賣師是拍賣企業(yè)的雇員。
二、拍賣當事人是指拍賣人、委托人、競買人和買受人。
（一）拍賣人
拍賣人是指委托人與買受人的中間人，是依照《拍賣法》和《公司法》設(shè)立的從事拍賣活動的企業(yè)法人。拍賣人必須具備下列條件：
1．有100萬元人民幣以上的注冊資本；
2．有自己的名稱、組織機構(gòu)、住所和章程；
3．有與從事拍賣業(yè)務(wù)相適應(yīng)的必要的從業(yè)人員，包括拍賣師及其他工作人員；
4．符合《拍賣法》和其他法律規(guī)定的拍賣業(yè)務(wù)規(guī)則；
5．公安機關(guān)頒發(fā)的特種行業(yè)許可證；
6．符合國務(wù)院有關(guān)拍賣業(yè)發(fā)展的規(guī)定；
7．法律、行政法規(guī)所規(guī)定的其他條件。
從事文物拍賣的拍賣人其注冊資本和從業(yè)人員還必須滿足以下要求：
1．有1000萬元人民幣以上的注冊資本；
2．有具有文物拍賣專業(yè)知識的拍賣師和其他工作人員。
（二）拍賣師
拍賣師是指有資格主持拍賣活動的自然人，拍賣師必須符合下列條件和資格：
1．具有高等院校專科以上學(xué)歷和拍賣專業(yè)知識；
2．在拍賣企業(yè)工作2年以上；
3．品行良好；
4．依法取得拍賣資格證書。
有下列情形之一的人不得擔任拍賣師：
1．被開除公職未滿5年的；
2．被吊銷拍賣師資格證書未滿5年的；
3．因故意犯罪受過刑事處罰的。
拍賣人的權(quán)利和義務(wù)：
1．拍賣人依法享有下列權(quán)利：
(1) 有權(quán)要求委托人說明拍賣標的的來源和瑕疵；
(2) 認為需要時，可以對拍賣標的進行鑒定；
(3) 有權(quán)要求競買人出具合法有效的證明文件以確定其競買資格；
(4) 有權(quán)指定拍賣師；
(5) 依法主持拍賣活動，不受他人的非法干涉。
2．拍賣人負有下列義務(wù)：
(1) 應(yīng)當向競買人說明拍賣標的的瑕疵；
(2) 接受委托后，未經(jīng)委托人同意，不得委托其他拍賣人拍賣；
(3) 對委托人交付拍賣的物品，有保管義務(wù)；
(4) 委托人、買受人要求對其身份保密的，應(yīng)為其保密；
(5) 拍賣成交后，應(yīng)按照約定向委托人交付拍賣標的的價款，并按照約定將拍賣標的移交給買受人；
(6) 不得以競買人的身份參加自己組織的拍賣活動，也不得委托他人代為競買；
(7) 不得在自己組織的拍賣活動中拍賣自己的物品或者財產(chǎn)權(quán)利；
(8) 不得與委托人串通損害競買人的利益；
(9) 不得與競買人串通，損害委托人的利益。
（三） 委托人
委托人是指委托拍賣人拍賣物品或者財產(chǎn)權(quán)利的公民、法人或其他組織。公民作為委托人時，應(yīng)當具有完全的民事行為能力。
1．委托人依法享有下列權(quán)利：
(1) 有權(quán)確定拍賣標的的保留價，并要求拍賣人保密；
(2) 在拍賣開始前可以撤回拍賣標的，但應(yīng)支付必要的費用；
(3) 拍賣成交后有權(quán)取得拍賣品價款。
3． 委托人負有下列義務(wù)：
(1) 應(yīng)當向拍賣人說明拍賣標的的來源和瑕疵；
(2) 不得參與競買，也不得委托他人代為競買；
(3) 依照約定或《拍賣法》的規(guī)定，向拍賣人支付傭金；
(4) 按約定由委托人移交拍賣標的的，拍賣成交后委托人應(yīng)將拍賣標的移交給買受人。
拍賣人或委托人應(yīng)按時交付拍賣標的物，否則應(yīng)承擔違約責任。
（四）競買人和買受人
競買人是指參加競購拍賣標的物的公民、法人或其他組織。買受人是指以應(yīng)價購得拍賣標的物的競買人。買受人肯定是競買人，競買人卻不一定是買受人。競買人存在于整個拍賣過程，買受人卻是拍賣結(jié)束時最終買到拍賣標的物的人。
1． 競買人享有下列權(quán)利：
(1) 有權(quán)了解拍賣標的物的瑕疵，查驗拍賣標的物和有關(guān)拍賣資料；
(2) 可以自行參加競買，也可以委托其代理人參加競買。
2．競買人負有下列義務(wù)：
(1) 拍賣時一經(jīng)應(yīng)價不得撤回，除非有其他競買人有更高應(yīng)價；
(2) 競買人之間、競買人與拍賣人之間不得惡意串通，損害其他競買人的利益。
3．買受人的權(quán)利義務(wù)為：
按照約定支付拍賣標的物的價款后，有權(quán)取得拍賣標的物。買受人負有按照約定支付價款的義務(wù)；買受人未按約定受領(lǐng)拍賣標的物的，應(yīng)支付拍賣標的物的保管費用。如果該標的物再行拍賣，原買受人應(yīng)該支付第一次拍賣的傭金，并補足低于原拍賣價款的部分。
三、拍賣程序、拍賣方式和拍賣規(guī)則
（一）拍賣程序
拍賣程序分為拍賣委托、拍賣展示與公告、拍賣實施、再行拍賣四個階段。
1． 拍賣委托階段。
拍賣委托是拍賣程序的起始階段。在這一階段，委托人選擇拍賣人，雙方簽訂委托合同，拍賣人有權(quán)利和義務(wù)對委托人提供的有關(guān)文件和資料進行核實，并可對拍賣標的物進行鑒定。鑒定結(jié)論與委托合同載明的標的物狀況不符的，有權(quán)要求變更或解除合同。委托拍賣合同必須采取書面形式，并載明法定事項。
《拍賣法》第42條規(guī)定：“拍賣人應(yīng)當對委托人提供的有關(guān)文件、資料進行核實。拍賣人接受委托的，應(yīng)當與委托人簽訂書面委托拍賣合同?！?BR> 《拍賣法》第43條規(guī)定：“拍賣人認為需要對拍賣標的進行鑒定的，可以進行鑒定。鑒定結(jié)論與委托拍賣合同載明的拍賣標的狀況不相符的，拍賣人有權(quán)要求變更或者解除合同?！?BR> 2．拍賣公告與展示。
（1）拍賣公告：拍賣公告是拍賣人向社會公眾發(fā)布拍賣信息的一種法定形式。發(fā)布的方式應(yīng)當通過報紙或其他新聞媒體進行。公告應(yīng)當在拍賣日7日前發(fā)布。
（2）拍賣展示：拍賣展示是將拍賣標的物以實物或資料的形式提供給競買人了解和觀察的法定程序。展示的時間不得少于2日。
3． 拍賣實施。
拍賣實施是通過現(xiàn)場拍賣達成交易的過程。拍賣實施分為以下幾個步驟：
第一，現(xiàn)場拍賣。即由拍賣師主持，首先宣布拍賣規(guī)則和注意事項，其次正式進入競買程序，其程序為：拍賣師開叫價——競買人應(yīng)價——其他競買人輪番應(yīng)價——最后是擊槌成交。應(yīng)價的規(guī)則為：一是必須高于叫價或前一個應(yīng)價，二是應(yīng)價必須高于或等于拍賣師宣布的加價幅度，三是相同應(yīng)價以最先應(yīng)價為準，四是應(yīng)價必須在拍賣師擊槌前完成，五是應(yīng)價不得反悔。擊槌是拍賣師以槌擊板表示成交的特定行為。現(xiàn)場拍賣依法應(yīng)制作拍賣筆錄，拍賣筆錄由拍賣師、記錄人及成交后的買受人簽名。
第二，成交付費。現(xiàn)場拍賣成交后，拍賣人與買受人應(yīng)簽署拍賣成交確認書。與此同時，買受人應(yīng)交付所有費用。最后，拍賣人應(yīng)交付拍賣品及有關(guān)憑證和資料。如買受人不能一次性付清所有費用，應(yīng)向拍賣人支付拍賣成交價20%以下的定金，并約定付清全部費用的時間，全部費用付清后方可提貨。定金適用合同法的有關(guān)規(guī)定。
第三，履約。履約是在拍賣成交后由拍賣人按委托合同將拍賣所得價款交付委托人，并收取傭金和相關(guān)費用，同時向買受人交付拍賣標的物。如買受人未付清價款前，拍賣人交付拍賣標的物，應(yīng)對委托人承擔付款的責任。
4． 再行拍賣。
再行拍賣是就同一委托人委托的同一拍賣標的物由原拍賣人進行第二次或者多次拍賣。出現(xiàn)下列兩種情況之一時進行再行拍賣：
第一，首次拍賣未能成功；
第二，初次拍賣成交后，買受人拒絕交付價款或者不按時交付價款，使拍賣程序無法正常終結(jié)，拍賣人與委托人可商量再行拍賣。這時，拍賣人與委托人無須簽訂新拍賣合同，其損失由原買受人承擔。
5． 拍賣費用和傭金。
拍賣費用是委托人因撤回委托或者拍賣未成交而需要向拍賣人支付的金錢；傭金是買受人在拍賣成交后向拍賣人支付的金錢。委托人撤回拍賣標的的或者拍賣未成交的，應(yīng)當向拍賣人支付約定的費用；未作約定的，應(yīng)當向拍賣人支付為拍賣支出的合理費用。
賣成交后，委托人、買受人應(yīng)當向拍賣人支付約定比例的傭金；對傭金比例未作約定的，拍賣人可以向委托人、買受人各收取不超過拍賣成交價5%的傭金。拍賣人收取傭金的比例按照同拍賣成交價成反比的原則確定。對此規(guī)定，見《拍賣法》第29條、第56條、第57條的規(guī)定。
（二）拍賣方式
拍賣方式是指在拍賣時競買人表達自己競買意志和愿望的方式。常見的有增價拍賣、減價拍賣、密封遞價拍賣、有聲拍賣和無聲拍賣。
1．增價拍賣，是指在拍賣中競買人的報價按照由低到高的規(guī)律依次遞增，價格走向只增不減，直至競買人的報價被拍賣師確認成交。這是拍賣業(yè)中采用最廣泛的拍賣方式。
2．減價拍賣，是指在拍賣中價格走向逐步降低的拍賣方式，是拍賣師從一個事先確定的價位開始按照既定的減價幅度，遵循由高到低的規(guī)律，由拍賣師依次報價，直至被確認成交。這種方式與增價拍賣相比，可以縮短拍賣時間，提高拍賣效率，大多適用于鮮活物品的拍賣。增價拍賣和減價拍賣的不同在于競買人的法律地位，在增價拍賣中，競買人是要約發(fā)出人，拍賣師的擊槌是承諾，在減價拍賣中，競買人的應(yīng)價是承諾，拍賣師的報價是要約。
3．有聲拍賣是在拍賣現(xiàn)場，競買人的報價或者應(yīng)價通過口頭方式予以表示，無需其他輔助手段。
4．無聲拍賣是指在拍賣現(xiàn)場，競買人不是發(fā)聲報價，而是通過舉牌或約定的手勢等方式進行報價或者應(yīng)價。
（三）拍賣規(guī)則
拍賣必須要遵守以下四大規(guī)則：
1．瑕疵請求規(guī)則。
這一規(guī)則要求委托人應(yīng)向拍賣人、拍賣人應(yīng)向競買人說明拍賣標的物的瑕疵，告知后，競買人對已告知的瑕疵即喪失請求權(quán)。
如果瑕疵是顯而易見的，不經(jīng)告知仍可發(fā)現(xiàn)，委托人、拍賣人即使未告知，對瑕疵也不負擔保責任。
委托人、拍賣人不盡瑕疵告知義務(wù)，買受人可主張拍賣無效。委托人和拍賣人對因此而給買受人造成的損失應(yīng)根據(jù)過錯原則分擔責任。因買受人的疏忽或者誤解購買了帶有瑕疵的拍賣品，或者瑕疵是由買受人自己的過錯造成的，委托人、拍賣人則不承擔瑕疵擔保責任。
拍賣人、委托人在拍賣前聲明不能保證拍賣標的的真?zhèn)位蛘咂焚|(zhì)的，不承擔瑕疵擔保責任。
因未聲明瑕疵而請求賠償?shù)脑V訟時效期間為1年，自當事人知道或者應(yīng)當知道權(quán)利受到損害之日起計算。
2．底價規(guī)則。
這一規(guī)則是指委托人可以就拍賣標的物確定一個，又稱保留價，競買人的應(yīng)價結(jié)束時，其應(yīng)價仍低于此價的，拍賣師應(yīng)宣布拍賣不成交。在這一規(guī)則中，拍賣師必須遵循委托人所設(shè)定的最低拍賣價格。拍賣人對抗底價的行為無效。
3．價高者得規(guī)則。
這一規(guī)則是指在拍賣中經(jīng)過競價，拍賣標的物屬于出價的買主。在拍賣中，底價規(guī)則可以對抗價高者得規(guī)則。
4．禁止參與競買規(guī)則。
這一規(guī)則即禁止委托人、拍賣人參與競買。拍賣人及其他工作人員不得以競買人的身份參與自己組織的拍賣活動，并不得委托他人代為競買。委托人也不得參與或委托他人參與競買自己委托拍賣的物品。
《拍賣法》規(guī)定的法律責任是指委托人、拍賣人、競買人以及國家機關(guān)違反法律規(guī)定時而實施的非法委托、瑕疵隱藏、違禁競買競賣、惡意串通、不正當收取傭金等行為所產(chǎn)生的法律后果。
第三節(jié) 招 標 投 標 法
《招標投標法》內(nèi)容較多，本節(jié)從考生的需要出發(fā)，進行了詳細、重點歸納，刪除了幾乎全部為考試所不必需的內(nèi)容，希望考生詳細掌握在本節(jié)邏輯結(jié)構(gòu)下的重點內(nèi)容。
所謂招標就是指招標人對貨物、工程和服務(wù)事先公布采購的條件和要求，邀請投標人參加投標，招標人按照規(guī)定的程序確定中標人的行為。
所謂投標是指投標人按照招標人提出的要求和條件參加投標競爭的行為。
從《合同法》角度看，招標是要約邀請，投標是發(fā)出要約，這兩種行為都屬于訂立合同的預(yù)備階段，是交易活動中的兩個主要步，它們具有公開性、公正性和投標一次性等顯著特點。
依照《招標投標法》第3條的規(guī)定，必須進行招標投標的項目主要包括以下三類：
第一類：是大型基礎(chǔ)設(shè)施、公共事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公共安全的項目；
第二類：全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；
第三類：使用境外貸款、援助資金的項目。
在這三類項目中，實行招標的內(nèi)容包括勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料的采購，都必須按照《招標投標法》規(guī)定進行招標。
《招標投標法》第4條規(guī)定：“任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標?！?BR> 涉及國家安全、國家秘密、搶險救災(zāi)或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑需要使用農(nóng)民工等特殊情況，不適宜進行招標的項目，按照國家有關(guān)規(guī)定可以不進行招標。
一、招標
（一）招標的方式
招標的方式包括兩種：公開招標和邀請招標。
《招標投標法》第10條規(guī)定：“招標分為公開招標和邀請招標。公開招標，是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標。邀請招標，是指招標人以投標邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標。”
公開招標的投標人具有不特定性，而邀請招標的投標人具有特定性。
（二）招標人和招標代理機構(gòu)
招標人是依《招標投標法》的規(guī)定提出招標項目并進行招標的法人或其他組織。依照《招標投標法》的規(guī)定，這里的招標人不包括自然人。
招標人必須具備法定的條件：
（1）招標人應(yīng)當有進行招標項目的相應(yīng)資金或資金來源已經(jīng)落實，并應(yīng)當在招標文件中如實載明；
（2）招標人提出的招標項目按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行項目審批手續(xù)的，應(yīng)當先履行審批手續(xù)，取得批準。
招標代理機構(gòu)是指依法設(shè)立從事招標代理業(yè)務(wù)并提供相關(guān)服務(wù)的社會中介組織。從事工程建設(shè)項目招標代理業(yè)務(wù)的招標代理機構(gòu)，其資格由國務(wù)院或者省一級人民政府的建設(shè)行政主管部門認定，從事其他招標代理業(yè)務(wù)的招標代理機構(gòu)其資格認定的主要部門由國務(wù)院規(guī)定。
招標代理機構(gòu)應(yīng)當具備下列條件：
（1）有與其業(yè)務(wù)相應(yīng)的營業(yè)場所和相應(yīng)的資金；
（2）有能夠編制招標文件和組織評標的相應(yīng)專業(yè)力量；
（3）有在招投標領(lǐng)域工作滿8年并具有高級技術(shù)職稱或者具有同等專業(yè)水平的、可作為評標委員會人選的技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家?guī)臁?BR> 招標人有權(quán)決定自行辦理招標事宜或者委托招標代理機構(gòu)代為辦理，委托辦理的招標人有權(quán)選擇招標代理機構(gòu)。
（三）招標程序
1．招標公告及投標邀請書。
公開招標的應(yīng)發(fā)布招標公告，發(fā)布招標公告應(yīng)通過國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介進行，招標公告應(yīng)載明法定的內(nèi)容。邀請招標的應(yīng)發(fā)出投標邀請書，投標邀請書應(yīng)當向3個以上具備承辦招標項目能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發(fā)出。
2．對投標人的資格審查
招標人有權(quán)要求潛在的投標人提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況，并對其進行資格審查。
3．對招標人的禁止性規(guī)定。
（1）招標人不得向他人透露已獲得招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量以及可能影響公平競爭的有關(guān)招標投標的其他情況；
（2）招標人對其標底進行嚴格保密；
（3）招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視性待遇；
（4）招標人發(fā)布的招標文件不得要求或者標明特定的生產(chǎn)供應(yīng)者；
（5）招標人在確定中標前，不得與投標人就實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。
4． 招標法定時間。
（1）澄清或者修改時間的規(guī)定：《招標投標法》第23條規(guī)定：“招標人對已發(fā)出的招標文件進行必要的澄清或者修改的，應(yīng)當在招標文件要求提交投標文件截止時間至少十五日前，以書面形式通知所有招標文件收受人。該澄清或者修改的內(nèi)容為招標文件的組成部分。
（2）投標人編制投標文件時間的確定：《招標投標法》第24條規(guī)定:“招標人應(yīng)當確定投標人編制投標文件所需要的合理時間；但是，依法必須進行招標的項目，自招標文件開始發(fā)出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，最短不得少于二十日?！?BR> 5．重新招標。
招標人收到投標文件后，如果發(fā)現(xiàn)投標人少于3個的，招標人應(yīng)當依照《招標投標法》的規(guī)定重新招標。必須招標的項目在廢標后，招標人必須依法重新招標。
二、投標
（一）投標人與投標資格
投標人是指響應(yīng)招標、參加投標競爭的法人或者其他組織。自然人只能成為允許個人參加項目的投標人，自然人作為投標人適用招標投標法關(guān)于投標人的規(guī)定。投標人應(yīng)當具備承擔招標項目的能力。
（二）聯(lián)合體投標
聯(lián)合體投標是指兩個以上的法人或者其他組織共同組成一個非法人的聯(lián)合體，以該聯(lián)合體的名義作為一個投標人，參加投標競爭。聯(lián)合體各方均應(yīng)當具備承擔招標項目的相應(yīng)能力，聯(lián)合體各方應(yīng)當具備相應(yīng)的資格條件。
根據(jù)《招標投標法》第31條的規(guī)定，由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。例如，對一項建設(shè)工程項目，有三個建筑公司組成一個聯(lián)合體投標，這三個建筑公司的資質(zhì)等級分別是一、二、三級，而這個聯(lián)合體的資質(zhì)等級只能確定為最低的一個等級——三級。
在聯(lián)合體內(nèi)部，聯(lián)合體各方應(yīng)當簽訂共同投標協(xié)議，明確各方在投標項目中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并將共同投標協(xié)議連同投標文件一并提交招標人。聯(lián)合體中標后，應(yīng)當由各方共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。招標人不得強制投標人聯(lián)合共同投標，不得限制投標人之間的競爭。
（三）投標人不得從事下列行為
1．投標人不得相互串通投標，或者與招標人串通投標；
2．投標人不得以行賄的手段謀取中標；
3．投標人不得以低于成本的報價競標；
4．投標人不得以他人名義投標，或者弄虛作假騙取中標；
5．投標人不得排擠其他投標人的公平競爭。
三、程序
（一）開標
開標是指招標人將所有的招標文件啟封。開標應(yīng)當在招標文件確定的提交投標文件截止時間的同一時間公開進行，開標地點應(yīng)當為招標文件預(yù)先確定的地點。開標由招標人主持，邀請所有投標人參加。
開標程序為：
1．投標人或者其推選的代表、招標人委托的公證機關(guān)檢查投標文件的密封情況；
2．拆封所有密封文件并宣讀投標文件的主要內(nèi)容；
3．進入開標過程并存檔備查 。
（二） 評標
評標是指對投標文件按照規(guī)定的標準和方法進行評審，選出投標。評標由招標人依法組建的評標委員會負責。招標人應(yīng)當采取必要的措施，保證評標在嚴格保密的情況下進行。任何單位不得非法干預(yù)、影響評標的過程和結(jié)果。
評標委員會是由招標人依法組建的，由招標人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成的，對投標文件進行審查、評選并最終確定中標人的臨時性組織。
依照《招標投標法》第37條的規(guī)定，評標委員會成員為5人以上的單數(shù)，技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家不得少于專家總數(shù)的2/3。其專家由招標人從國務(wù)院有關(guān)部門或者省級人民政府有關(guān)部門提供的專家名冊或者招標代理機構(gòu)的專家?guī)靸?nèi)的相關(guān)專業(yè)的專家名單中以抽簽的方式確定，特殊招標項目可以由招標人直接確定。
評標委員會應(yīng)當按照招標文件已經(jīng)確定了的評標標準和方法進行評審，最終確定中標人。評標委員會必須遵守下列準則：
1．客觀、公正地履行職務(wù)；
2．禁止非法接觸投標人；
3．不得透露對投標文件的評審和比較，中標候選人的推薦情況，以及與評標有關(guān)的其他情況。
（三）詢標
詢標，顧名思義有詢問探究的意思，是指評標委員會對評標文件中含義不明確的內(nèi)容，要求投標人作出必要的澄清或者說明。投標人作出澄清或者說明不是隨意的，澄清和說明的內(nèi)容不得超出投標文件的范圍，也不得改變投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容。否則即等于投標人發(fā)出新邀約。例如，投標人在其澄清或者說明時增加了原投標文件沒有的內(nèi)容，改變了原投標文件的設(shè)計方案及價款等，都不符合詢標的要求。
《招標投標法》第39條規(guī)定：“評標委員會可以要求投標人對投標文件中含義不明確的內(nèi)容作必要的澄清或者說明，但是澄清或者說明不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容。”
（四）廢標
廢標是指在招標投標過程中，評標委員會對所有的投標文件進行評價、審查后，認為所有的投標都不符合招標文件要求，對其全部予以否決的法律行為。可見，廢標并不是對某個投標或者某幾個投標予以否決，而是對全部投標全盤否決，否則即不稱其為廢標。
廢標之后，招標人應(yīng)按照招標投標法的規(guī)定重新招標。
《招標投標法》第42條規(guī)定：“評標委員會經(jīng)評審，認為所有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標。依法必須進行招標的項目的所有投標被否決的，招標人應(yīng)當依照本法重新招標?！?BR> （五）中標
中標即招標人或評標委員會最終選中投標人并使其中標的法律行為。中標以招標人向中標人發(fā)出中標通知書為標志。中標人確定后招標人應(yīng)當向中標人發(fā)出中標通知書，并同時將中標結(jié)果通知所有未中標的投標人。
中標通知書對招標人和中標人都具有法律效力，其發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果或中標人放棄中標項目的，應(yīng)依法承擔法律責任。
自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，招標人和中標人應(yīng)當就相互的權(quán)利義務(wù)關(guān)系簽訂書面合同。招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應(yīng)當提交。中標人應(yīng)當按照合同的約定自己履行義務(wù)，完成中標項目，不得轉(zhuǎn)讓或變相轉(zhuǎn)讓中標項目。
中標人可以采取分包的形式將中標項目的部分工作再分包給其他人完成。分包必須符合下列條件：
（1）合同中約定允許分包或者分包已經(jīng)招標人同意；
（2）分包給他人完成的是中標項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作；
（3）接受分包的人應(yīng)當具備相應(yīng)的資格條件并不得再次分包。
中標人對分包的項目向招標人負責，接受分包的人對分包的項目同中標人對招標人承擔連帶責任。
主講 教師：吳景明
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商法與經(jīng)濟法的內(nèi)容十分繁雜，大小涉及30多部法律。從歷年考試試題來看，試題類型以客觀題為主，但不排除在試卷中出現(xiàn)案例分析題。案例分析題通常出在幾部較為重要的法律上，如《公司法》、《勞動法》、《保險法》。從考題的廣度與深度看，有逐年擴大與提高的趨勢，而且越來越強調(diào)理論基本功。從2000年開始命題的方式開始向題庫方向發(fā)展，題庫試題對知識點的覆蓋面很廣，可以說是面面俱到。這對考生來講應(yīng)考的難度加大了，為此考生應(yīng)做到：全面理解每一部法律的基本內(nèi)容，領(lǐng)會其背后的法理，熟練掌握重點內(nèi)容并能靈活應(yīng)用。
在商法與經(jīng)濟法的復(fù)習中一定要做到：法不離手，商法與經(jīng)濟法中的小法非常多，有些實際上只看一看法條中的較為重要的條款就可以。但不要盲目地背法條，以做到融會貫通、會應(yīng)用為宜。為便于大家復(fù)習，在這里將近兩年來律師資格考試與首次司法考試的分值分布匯總?cè)缦拢?999年：《票據(jù)法》4分、《保險法》2分、銀行法3分、《證券法》6分、稅法3分、《勞動法》5分；2000年：《票據(jù)法》4分、《保險法》9分、《證券法》1分、稅法3分、《勞動法》4分；2002年：《票據(jù)法》3分、《保險法》3分、銀行法1分、《證券法》2分、稅法3分、《勞動法》5分。估計今年的考試也不會有太大的變動。
商法與經(jīng)濟法的考試方法與特點已基本定型，即采用小分、多題、并科、大卷面的客觀題形式，這種形式可以測試考生知識掌握的準確度與完整性，這種特點要求考生要做到：精、細、準，為此考生應(yīng)有選擇地做一些測試題，以檢驗自己對知識的掌握情況，以及對難點的把握和對法理的應(yīng)用。
第一章 競 爭 法
本章內(nèi)容包括《反不正當競爭法》、《拍賣法》和《招標投標法》。這部分內(nèi)容在司法考試大綱中是必考內(nèi)容，但是分值不是很高，而且考點直擊法律條文。因此，本部分在闡述相關(guān)內(nèi)容的同時，將引用相對應(yīng)的法律條文全文，這樣不僅能使考生更直觀地記憶重點內(nèi)容及其和相應(yīng)法律條文的對應(yīng)關(guān)系，而且免去了考生重復(fù)翻閱之勞。所以，希望考生在理解的基礎(chǔ)上熟記重點法條。
第一節(jié) 反不正當競爭法
《反不正當競爭法》掌握的重點包括：不正當競爭行為的概念、限制競爭和不正當競爭的種類及其表現(xiàn)形式。從歷年考試出題的規(guī)律看，《反不正當競爭法》的出題范圍都沒有超出四種限制競爭和七種不正當競爭的內(nèi)容。因此，考生在掌握基本理論的同時，切希熟記該法第5條至第15條的內(nèi)容，這樣，在本部分基本不會丟分。
根據(jù)《反不正當競爭法》第2條的規(guī)定，所謂不正當競爭行為，就是指經(jīng)營者違反法律規(guī)定損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。構(gòu)成不正當競爭行為，在經(jīng)營者之間可能不發(fā)生任何經(jīng)濟交往關(guān)系，但是只要一方的行為直接或間接的侵害了其他經(jīng)營者的經(jīng)營利益，那么不正當競爭行為也就構(gòu)成了。如甲和乙都是經(jīng)營家電的經(jīng)營者，如果甲在銷售家電時總是有意地使其銷售價格低于乙的定價，他們之間雖然沒有發(fā)生任何經(jīng)濟交往，但如果甲的銷售價格明顯低于成本，那么即對乙構(gòu)成了不正當競爭，因此要承擔相應(yīng)的法律責任。
一、限制競爭行為：
所謂限制競爭行為，是指相關(guān)市場主體利用自己的各種優(yōu)勢來妨礙、阻止、排除其他市場主體進行公平競爭的行為。根據(jù)《反不正當競爭法》的規(guī)定，限制競爭行為有以下四種具體表現(xiàn)形式：
（一）公用企業(yè)或其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者的限制競爭行為
《反不正當競爭法》第6條規(guī)定:“公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，不得限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭?！?BR> 公用企業(yè)，是指涉及公用事業(yè)的經(jīng)營者，包括供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、公共交通運輸?shù)刃袠I(yè)的經(jīng)營者。依法具有獨占地位的經(jīng)營者，是指在某個行業(yè)或?qū)δ撤N產(chǎn)品依法或者自然形成的具有某種壟斷性質(zhì)的經(jīng)營者。
這兩類經(jīng)營者在某些行業(yè)或?qū)δ承┊a(chǎn)品享有其他經(jīng)營者無法比擬的經(jīng)濟優(yōu)勢，因此他們最容易利用其優(yōu)勢限制其他經(jīng)營者的公平競爭。具體表現(xiàn)形式有以下幾種：
1．限定用戶、消費者只能購買和使用其附帶提供的相關(guān)產(chǎn)品而不得購買和使用其他經(jīng)營者提供的符合技術(shù)標準要求的同類商品，如電信部門安裝電話要求用戶只能用他提供的電話機，否則不給安裝。
2．限定用戶、消費者只能購買和使用其指定的經(jīng)營者生產(chǎn)或經(jīng)銷的商品而不得購買和使用其他經(jīng)營者提供的符合技術(shù)標準要求的同類商品。
3．強制用戶、消費者購買其提供的不必要的商品及配件。
4．強制用戶、消費者購買其指定的經(jīng)營者提供的不必要的商品。
5．以檢驗商品質(zhì)量、性能為借口，阻礙用戶、消費者購買使用其他經(jīng)營者提供的符合技術(shù)標準要求的其他商品。
6．對不接受其不合理條件的用戶、消費者拒絕、中斷或者削減供應(yīng)相關(guān)商品或者濫收費用，如電信部門對手機雙向收費。
7．其他限制競爭行為。
此類限制競爭行為，其主體具有特定性，一般的經(jīng)營者不可能實施此種限制競爭行為。
（二）政府及其所屬部門的限制競爭行為
《反不正當競爭法》第7條規(guī)定:“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當?shù)慕?jīng)營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場?！豹?BR> 政府部門的限制競爭行為主要表現(xiàn)為濫用行政權(quán)力，搞地方保護主義，地區(qū)封鎖，限制產(chǎn)品進入或者資源流出本地市場，其目的是為了謀取行業(yè)或地方的局部利益。其表現(xiàn)形式多種多樣，如某省某地的政府部門成立的“饅頭管理辦公室”限定饅頭經(jīng)營者只能購買其指定經(jīng)營者提供的面粉及其他原料。
（三）搭售或附加其他不合理條件的行為
《反不正當競爭法》第12條規(guī)定:“經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件?！?BR> 這種限制競爭行為是指經(jīng)營者銷售商品時，違背對方意愿，強行搭售其他商品或者附加對方難以接受的不合理條件。如出售暢銷商品的同時搭售滯銷商品。
（四）招標投標中的串通行為
《反不正當競爭法》第15條規(guī)定:“投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。投標者和招標者不得相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭?！?BR> 招標投標是市場經(jīng)濟活動中一種競價締約的交易方式，它必須建立在公平、公正、公開的基礎(chǔ)上，如果招標者與投標者或者投標者與投標者之間相互串通即喪失了招標投標這一制度設(shè)立的本意，因此1999年8月30日我國專門通過了《招標投標法》，明確禁止串通招標和投標。
招標投標中的串通行為的表現(xiàn)形式主要有：招標者和投標者串通，損害其他投標者的利益；投標者之間相互串通，損害招標者的利益，從而使競爭的公平性降低或完全喪失。
二、不正當競爭行為：
不正當競爭行為是指經(jīng)營者在市場經(jīng)營活動中采取非法的或者違反商業(yè)道德的手段和方式與其他經(jīng)營者進行競爭的行為。它有以下七種具體的表現(xiàn)：
（一） 欺騙性交易行為
《反不正當競爭法》第5條規(guī)定:“經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手:（一）假冒他人的注冊商標;（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品;（三）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品;（四）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。”欺騙性交易行為又稱假冒或混淆行為，它是指經(jīng)營者在其經(jīng)營活動中以虛假不實的方式或手段來推銷自己的商品和服務(wù)，損害其他經(jīng)營者及消費者利益的行為。具體表現(xiàn)為：
1．假冒他人的注冊商標，這種行為是指未經(jīng)商標所有權(quán)人的許可而擅自使用其注冊商標的行為，既侵犯了商標所有人的商標專用權(quán)，同時構(gòu)成不正當競爭行為。如某刀具廠假冒德國雙立人牌刀具，而其刀具絕對達不到“雙立人”的質(zhì)量標準，這樣就會使消費者認為“雙立人”也不過如此。因此會使雙立人品牌的聲譽受到削弱。
2．與知名商品相混淆的行為，它是指擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者使用與知名商品相近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人知名商標相混淆，使購買者誤認的行為。商品的名稱、包裝、裝潢同商品的商標一起構(gòu)成商品的品牌，知名商品的品牌是其取得市場競爭優(yōu)勢的基礎(chǔ)，如被他人擅自使用，其競爭優(yōu)勢將受到削弱，因此這種行為也是非常嚴重的不正當競爭行為。這里的知名商品是指在市場上有一定知名度，并在一定范圍為相關(guān)公眾所知悉的商品，其特有的名稱等是指與通用的名稱等具有顯著區(qū)別的商品名稱、包裝、裝潢。
3．擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，使人誤認為是他人的商品，這種行為使被冒用名稱或姓名的企業(yè)的競爭優(yōu)勢因此而被削弱。
4．偽造、冒用各種質(zhì)量標志和產(chǎn)地的行為。如非環(huán)保產(chǎn)品加上環(huán)保標志，非綠色食品加上綠色食品標志等，或者乙地的產(chǎn)品冒充甲地的產(chǎn)品，這種行為侵害的是被冒用的經(jīng)營者和其他合法的經(jīng)營者的利益。
（二）商業(yè)賄賂行為
《反不正當競爭法》第8條規(guī)定:“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實入帳?！?BR> 商業(yè)賄賂行為是指經(jīng)營者為爭取交易機會給予交易對方相關(guān)人員和能夠影響交易的其他相關(guān)人員以財物或其他好處的行為。在現(xiàn)實生活中具體的表現(xiàn)形式有回扣、折扣、傭金、介紹費等。不是所有的傭金、回扣、折扣、介紹費都是商業(yè)賄賂，以賬外暗中給付的方式支付回扣就是商業(yè)賄賂，折扣和傭金不如實入賬是商業(yè)賄賂。從上述規(guī)定可以看出，回扣、折扣和傭金的給付或者接受是否合法，關(guān)鍵在于是否如實入賬，所以，“是否如實入賬”是判斷合法與非法的界限。
（三）虛假宣傳行為
《反不正當競爭法》第9條規(guī)定:“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計、制作、發(fā)布虛假廣告?！?BR> 虛假宣傳行為是指經(jīng)營者利用廣告和其他方法對產(chǎn)品的質(zhì)量和性能、成分、用途、場地等所作的引人誤解的宣傳。虛假宣傳既損害消費者及用戶的合法權(quán)益，同時對其他經(jīng)營同類業(yè)務(wù)和相同行業(yè)經(jīng)營者構(gòu)成不正當競爭。這里需要注意的是引人誤解的宣傳。所謂引人誤解的宣傳就是宣傳內(nèi)容容易引起他人的錯誤聯(lián)想，從而導(dǎo)致其作出錯誤的購買決策，它具有極大隱蔽性，容易引起消費者和用戶的誤認。如，不明確的“買一送一”，附條件的贈送而在宣傳時不明確條件等。進行虛假宣傳的主體包括經(jīng)營者、廣告的制作者和廣告的發(fā)布者，這三類主體對虛假宣傳所產(chǎn)生的法律后果依法承擔連帶責任。
（四）侵犯商業(yè)秘密的行為
《反不正當競爭法》第10條規(guī)定:“經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密:（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密;（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！?BR> 侵犯商業(yè)秘密的行為是指利用非法手段獲取、使用、披露其他經(jīng)營者的商業(yè)秘密的行為。這里所說的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！安粸楣娝ぁ笔侵笡]有公之于眾，仍處于保密狀態(tài)，如同樣具有實用性的專利，就不是商業(yè)秘密，因為它已經(jīng)公之于眾了;“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益”是指自己利用或者允許他人利用會帶來經(jīng)濟上的收益;“具有實用性”簡單說就是有用;“經(jīng)權(quán)利人采取保密措施”是指權(quán)利人確實精心地采取了有效的保密措施，而不是自己泄密或者放任泄密，這是關(guān)鍵的一點，如果沒有這一點，即使前幾項都具備，也不能構(gòu)成商業(yè)秘密。其具體的表現(xiàn)形式有：產(chǎn)品配方、制作工藝、產(chǎn)銷策略、客戶名單、供貨渠道等。商業(yè)秘密是經(jīng)營者獲取競爭優(yōu)勢的基礎(chǔ)，商業(yè)秘密一旦被竊取，經(jīng)營者將喪失市場上的競爭優(yōu)勢，其權(quán)益和經(jīng)濟利益將受到極大的損失。
（五）低價傾銷行為
《反不正當競爭法》第11條規(guī)定:“經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。有下列情形之一的，不屬于不正當競爭行為:（一）銷售鮮活商品;（二）處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品;（三）季節(jié)性降價;（四）因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價銷售商品?！?BR> 低價傾銷行為是指經(jīng)營者以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品的行為。低價傾銷不僅損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，而且會擾亂正常的經(jīng)濟秩序。因此，經(jīng)營者只要是以排擠競爭對手或獨占市場為目的、以低于成本的價格銷售商品，都是法律所禁止的行為。
但是，不是所有的低于成本銷售商品都屬低價傾銷，下列四種情況不屬于低價傾銷行為：第一，銷售鮮活商品；第二，處理有效期即將到期的商品，或者其他積壓的商品；第三，季節(jié)性降價；第四，因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)而低于成本價拍賣商品。除法律規(guī)定的四種情形之外，其他一切以低于成本銷售的行為均屬傾銷。
（六）不正當有獎銷售行為
《反不正當競爭法》第13條規(guī)定:“經(jīng)營者不得從事下列有獎銷售:（一）采取謊稱有獎或者故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售;（二）利用有獎銷售的手段推銷質(zhì)次價高的商品;（三）抽獎式的有獎銷售，獎的金額超過五千元?！?BR> 有獎銷售是市場經(jīng)濟條件下經(jīng)營者常用的一種刺激購買力的促銷手段，法律并不禁止所有的有獎銷售行為，只禁止下列不正當?shù)挠歇勪N售行為：第一，謊稱有獎實則無獎，或者對獎項內(nèi)容作虛假、引人誤解的表示。第二，故意讓內(nèi)定人員中獎。第三，故意將設(shè)有標志的商品、獎券不與同類商品同時投放。第四，抽獎式的有獎銷售獎金額超過5000元。在市場上可能看到以下情況：連環(huán)獎，即幾次中獎的獎金額相加之和超過5000元是否算不正當有獎銷售？這里就看每一次中獎是偶然的還是必然的，如果第一次中獎的獎金額獲得者當然是以后歷次獎金額的獲得者，這是采取化整為零的方式規(guī)避法律，顯然是不正當有獎銷售行為。如果某一中獎?wù)吲既恢辛诉B環(huán)獎中的各次獎，即使各次獎項的獎金額相加之和超過5000元，也不能認為是不正當有獎銷售。第五，利用有獎銷售手段推銷質(zhì)次價高的商品。第六，其他欺騙性有獎銷售行為。
（七）商業(yè)詆毀行為
《反不正當競爭法》第14條規(guī)定:“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽?！?BR> 商業(yè)詆毀行為是指經(jīng)營者故意捏造、散布虛假事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽，為自己取得競爭優(yōu)勢的行為。這里需要注意的是，構(gòu)成這樣的行為必須是出于主觀故意捏造、散布虛假的事實，如果不是故意捏造、散布虛假的事實，而是采取對比的方式，對產(chǎn)品或服務(wù)的客觀情況給予描述，即使是通過這種方式使競爭對手的優(yōu)勢明顯低于經(jīng)營者，那么也不能構(gòu)成商業(yè)詆毀行為。例如，某礦泉水經(jīng)營者通過實驗的方式證明純凈水澆花導(dǎo)致花卉的死亡，因此他得出結(jié)論人喝純凈水不如喝礦泉水，那么像這種情況，雖然也有取得競爭優(yōu)勢的目的，但也不屬于不正當競爭行為。因為雖然沒有權(quán)威機構(gòu)做這種試驗，但是這種客觀現(xiàn)實是存在的。
第二節(jié) 拍 賣 法
一、《拍賣法》的內(nèi)容比較瑣碎，但是其內(nèi)容并不深奧難懂。本部分在寫作時特別注意簡潔易懂，盡量做到通俗化，并突出了該法的重點，以求只看本節(jié)，勿求其他的效果。本書解決了考試所需解決的幾乎所有問題：
（一）拍賣的定義
所謂拍賣，就是指以公開競價的形式將特定物品或財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給應(yīng)價者的買賣方式。
拍賣有如下法律特點：
1．以拍賣形式進行的交易活動必須通過中間人即拍賣人來實現(xiàn)，因此它較其他交易方式在法律關(guān)系上更為復(fù)雜；
2．競價是拍賣過程最主要的特征，買受人完全通過公開應(yīng)價來取得交易資格；
3．現(xiàn)場成交是買賣關(guān)系得以成立的重要表現(xiàn)。
（二）拍賣的分類
特殊物品拍賣是指對拍賣的資格有特殊要求的拍賣活動，文物在我國屬特殊物品，對它們的拍賣就是特殊物品拍賣?！杜馁u法》第8條規(guī)定的兩種標的的拍賣，即特殊物品拍賣，該條規(guī)定：“依照法律或者按照國務(wù)院規(guī)定須經(jīng)審批才能轉(zhuǎn)讓的物品或者財產(chǎn)權(quán)利，在拍賣前，應(yīng)當依法辦理審批手續(xù)。委托拍賣文物，在拍賣前，應(yīng)當經(jīng)拍賣人住所地的文物行政管理部門依法鑒定、許可。”
定向拍賣是指對競買人資格有特殊要求的拍賣活動。在公物拍賣中，有的公物可以以拍賣的方式出售，有的公物必須以拍賣的方式出售。必須拍賣的公物為：關(guān)于這一點，《拍賣法》第9條規(guī)定：“國家行政機關(guān)依法沒收的物品，充抵稅款、罰款的物品和其他物品，按照國務(wù)院規(guī)定應(yīng)當委托拍賣的，由財產(chǎn)所在地的省、自治區(qū)、直轄市的人民政府和設(shè)區(qū)的市的人民政府指定的拍賣人進行拍賣。拍賣由人民法院依法沒收的物品，充抵罰金、罰款的物品以及無法返還的追回物品，適用前款規(guī)定?！?BR> 拍賣標的是指在拍賣活動中拍賣人展示的受委托人的委托準備出賣的并供競買人出價應(yīng)買的物品或者財產(chǎn)權(quán)利。根據(jù)《拍賣法》的規(guī)定，拍賣標的應(yīng)該是委托人自己所有或者依法有處分權(quán)的物品或者財產(chǎn)權(quán)利。拍賣標的的范圍是極為廣泛的。
（三）拍賣法
拍賣法是規(guī)定拍賣當事人主體資格和拍賣規(guī)則并調(diào)整因拍賣活動而產(chǎn)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。
（四）拍賣行業(yè)的監(jiān)督管理部門
《拍賣法》第5條規(guī)定:“國務(wù)院負責管理拍賣業(yè)的部門對全國拍賣業(yè)實施監(jiān)督管理。省、自治區(qū)、直轄市的人民政府和設(shè)區(qū)的市的人民政府負責管理拍賣業(yè)的部門對本行政區(qū)域內(nèi)的拍賣業(yè)實施監(jiān)督管理。
公安機關(guān)對拍賣業(yè)按照特種行業(yè)實施治安《拍賣法》第17條規(guī)定:“拍賣行業(yè)協(xié)會是依法成立的社會團體法人，是拍賣業(yè)的自律性組織。拍賣行業(yè)協(xié)會依照本法并根據(jù)章程，對拍賣企業(yè)和拍賣師進行監(jiān)督?！?BR> 拍賣企業(yè)是拍賣協(xié)會的會員，拍賣師是拍賣企業(yè)的雇員。
二、拍賣當事人是指拍賣人、委托人、競買人和買受人。
（一）拍賣人
拍賣人是指委托人與買受人的中間人，是依照《拍賣法》和《公司法》設(shè)立的從事拍賣活動的企業(yè)法人。拍賣人必須具備下列條件：
1．有100萬元人民幣以上的注冊資本；
2．有自己的名稱、組織機構(gòu)、住所和章程；
3．有與從事拍賣業(yè)務(wù)相適應(yīng)的必要的從業(yè)人員，包括拍賣師及其他工作人員；
4．符合《拍賣法》和其他法律規(guī)定的拍賣業(yè)務(wù)規(guī)則；
5．公安機關(guān)頒發(fā)的特種行業(yè)許可證；
6．符合國務(wù)院有關(guān)拍賣業(yè)發(fā)展的規(guī)定；
7．法律、行政法規(guī)所規(guī)定的其他條件。
從事文物拍賣的拍賣人其注冊資本和從業(yè)人員還必須滿足以下要求：
1．有1000萬元人民幣以上的注冊資本；
2．有具有文物拍賣專業(yè)知識的拍賣師和其他工作人員。
（二）拍賣師
拍賣師是指有資格主持拍賣活動的自然人，拍賣師必須符合下列條件和資格：
1．具有高等院校專科以上學(xué)歷和拍賣專業(yè)知識；
2．在拍賣企業(yè)工作2年以上；
3．品行良好；
4．依法取得拍賣資格證書。
有下列情形之一的人不得擔任拍賣師：
1．被開除公職未滿5年的；
2．被吊銷拍賣師資格證書未滿5年的；
3．因故意犯罪受過刑事處罰的。
拍賣人的權(quán)利和義務(wù)：
1．拍賣人依法享有下列權(quán)利：
(1) 有權(quán)要求委托人說明拍賣標的的來源和瑕疵；
(2) 認為需要時，可以對拍賣標的進行鑒定；
(3) 有權(quán)要求競買人出具合法有效的證明文件以確定其競買資格；
(4) 有權(quán)指定拍賣師；
(5) 依法主持拍賣活動，不受他人的非法干涉。
2．拍賣人負有下列義務(wù)：
(1) 應(yīng)當向競買人說明拍賣標的的瑕疵；
(2) 接受委托后，未經(jīng)委托人同意，不得委托其他拍賣人拍賣；
(3) 對委托人交付拍賣的物品，有保管義務(wù)；
(4) 委托人、買受人要求對其身份保密的，應(yīng)為其保密；
(5) 拍賣成交后，應(yīng)按照約定向委托人交付拍賣標的的價款，并按照約定將拍賣標的移交給買受人；
(6) 不得以競買人的身份參加自己組織的拍賣活動，也不得委托他人代為競買；
(7) 不得在自己組織的拍賣活動中拍賣自己的物品或者財產(chǎn)權(quán)利；
(8) 不得與委托人串通損害競買人的利益；
(9) 不得與競買人串通，損害委托人的利益。
（三） 委托人
委托人是指委托拍賣人拍賣物品或者財產(chǎn)權(quán)利的公民、法人或其他組織。公民作為委托人時，應(yīng)當具有完全的民事行為能力。
1．委托人依法享有下列權(quán)利：
(1) 有權(quán)確定拍賣標的的保留價，并要求拍賣人保密；
(2) 在拍賣開始前可以撤回拍賣標的，但應(yīng)支付必要的費用；
(3) 拍賣成交后有權(quán)取得拍賣品價款。
3． 委托人負有下列義務(wù)：
(1) 應(yīng)當向拍賣人說明拍賣標的的來源和瑕疵；
(2) 不得參與競買，也不得委托他人代為競買；
(3) 依照約定或《拍賣法》的規(guī)定，向拍賣人支付傭金；
(4) 按約定由委托人移交拍賣標的的，拍賣成交后委托人應(yīng)將拍賣標的移交給買受人。
拍賣人或委托人應(yīng)按時交付拍賣標的物，否則應(yīng)承擔違約責任。
（四）競買人和買受人
競買人是指參加競購拍賣標的物的公民、法人或其他組織。買受人是指以應(yīng)價購得拍賣標的物的競買人。買受人肯定是競買人，競買人卻不一定是買受人。競買人存在于整個拍賣過程，買受人卻是拍賣結(jié)束時最終買到拍賣標的物的人。
1． 競買人享有下列權(quán)利：
(1) 有權(quán)了解拍賣標的物的瑕疵，查驗拍賣標的物和有關(guān)拍賣資料；
(2) 可以自行參加競買，也可以委托其代理人參加競買。
2．競買人負有下列義務(wù)：
(1) 拍賣時一經(jīng)應(yīng)價不得撤回，除非有其他競買人有更高應(yīng)價；
(2) 競買人之間、競買人與拍賣人之間不得惡意串通，損害其他競買人的利益。
3．買受人的權(quán)利義務(wù)為：
按照約定支付拍賣標的物的價款后，有權(quán)取得拍賣標的物。買受人負有按照約定支付價款的義務(wù)；買受人未按約定受領(lǐng)拍賣標的物的，應(yīng)支付拍賣標的物的保管費用。如果該標的物再行拍賣，原買受人應(yīng)該支付第一次拍賣的傭金，并補足低于原拍賣價款的部分。
三、拍賣程序、拍賣方式和拍賣規(guī)則
（一）拍賣程序
拍賣程序分為拍賣委托、拍賣展示與公告、拍賣實施、再行拍賣四個階段。
1． 拍賣委托階段。
拍賣委托是拍賣程序的起始階段。在這一階段，委托人選擇拍賣人，雙方簽訂委托合同，拍賣人有權(quán)利和義務(wù)對委托人提供的有關(guān)文件和資料進行核實，并可對拍賣標的物進行鑒定。鑒定結(jié)論與委托合同載明的標的物狀況不符的，有權(quán)要求變更或解除合同。委托拍賣合同必須采取書面形式，并載明法定事項。
《拍賣法》第42條規(guī)定：“拍賣人應(yīng)當對委托人提供的有關(guān)文件、資料進行核實。拍賣人接受委托的，應(yīng)當與委托人簽訂書面委托拍賣合同?！?BR> 《拍賣法》第43條規(guī)定：“拍賣人認為需要對拍賣標的進行鑒定的，可以進行鑒定。鑒定結(jié)論與委托拍賣合同載明的拍賣標的狀況不相符的，拍賣人有權(quán)要求變更或者解除合同?！?BR> 2．拍賣公告與展示。
（1）拍賣公告：拍賣公告是拍賣人向社會公眾發(fā)布拍賣信息的一種法定形式。發(fā)布的方式應(yīng)當通過報紙或其他新聞媒體進行。公告應(yīng)當在拍賣日7日前發(fā)布。
（2）拍賣展示：拍賣展示是將拍賣標的物以實物或資料的形式提供給競買人了解和觀察的法定程序。展示的時間不得少于2日。
3． 拍賣實施。
拍賣實施是通過現(xiàn)場拍賣達成交易的過程。拍賣實施分為以下幾個步驟：
第一，現(xiàn)場拍賣。即由拍賣師主持，首先宣布拍賣規(guī)則和注意事項，其次正式進入競買程序，其程序為：拍賣師開叫價——競買人應(yīng)價——其他競買人輪番應(yīng)價——最后是擊槌成交。應(yīng)價的規(guī)則為：一是必須高于叫價或前一個應(yīng)價，二是應(yīng)價必須高于或等于拍賣師宣布的加價幅度，三是相同應(yīng)價以最先應(yīng)價為準，四是應(yīng)價必須在拍賣師擊槌前完成，五是應(yīng)價不得反悔。擊槌是拍賣師以槌擊板表示成交的特定行為。現(xiàn)場拍賣依法應(yīng)制作拍賣筆錄，拍賣筆錄由拍賣師、記錄人及成交后的買受人簽名。
第二，成交付費。現(xiàn)場拍賣成交后，拍賣人與買受人應(yīng)簽署拍賣成交確認書。與此同時，買受人應(yīng)交付所有費用。最后，拍賣人應(yīng)交付拍賣品及有關(guān)憑證和資料。如買受人不能一次性付清所有費用，應(yīng)向拍賣人支付拍賣成交價20%以下的定金，并約定付清全部費用的時間，全部費用付清后方可提貨。定金適用合同法的有關(guān)規(guī)定。
第三，履約。履約是在拍賣成交后由拍賣人按委托合同將拍賣所得價款交付委托人，并收取傭金和相關(guān)費用，同時向買受人交付拍賣標的物。如買受人未付清價款前，拍賣人交付拍賣標的物，應(yīng)對委托人承擔付款的責任。
4． 再行拍賣。
再行拍賣是就同一委托人委托的同一拍賣標的物由原拍賣人進行第二次或者多次拍賣。出現(xiàn)下列兩種情況之一時進行再行拍賣：
第一，首次拍賣未能成功；
第二，初次拍賣成交后，買受人拒絕交付價款或者不按時交付價款，使拍賣程序無法正常終結(jié)，拍賣人與委托人可商量再行拍賣。這時，拍賣人與委托人無須簽訂新拍賣合同，其損失由原買受人承擔。
5． 拍賣費用和傭金。
拍賣費用是委托人因撤回委托或者拍賣未成交而需要向拍賣人支付的金錢；傭金是買受人在拍賣成交后向拍賣人支付的金錢。委托人撤回拍賣標的的或者拍賣未成交的，應(yīng)當向拍賣人支付約定的費用；未作約定的，應(yīng)當向拍賣人支付為拍賣支出的合理費用。
賣成交后，委托人、買受人應(yīng)當向拍賣人支付約定比例的傭金；對傭金比例未作約定的，拍賣人可以向委托人、買受人各收取不超過拍賣成交價5%的傭金。拍賣人收取傭金的比例按照同拍賣成交價成反比的原則確定。對此規(guī)定，見《拍賣法》第29條、第56條、第57條的規(guī)定。
（二）拍賣方式
拍賣方式是指在拍賣時競買人表達自己競買意志和愿望的方式。常見的有增價拍賣、減價拍賣、密封遞價拍賣、有聲拍賣和無聲拍賣。
1．增價拍賣，是指在拍賣中競買人的報價按照由低到高的規(guī)律依次遞增，價格走向只增不減，直至競買人的報價被拍賣師確認成交。這是拍賣業(yè)中采用最廣泛的拍賣方式。
2．減價拍賣，是指在拍賣中價格走向逐步降低的拍賣方式，是拍賣師從一個事先確定的價位開始按照既定的減價幅度，遵循由高到低的規(guī)律，由拍賣師依次報價，直至被確認成交。這種方式與增價拍賣相比，可以縮短拍賣時間，提高拍賣效率，大多適用于鮮活物品的拍賣。增價拍賣和減價拍賣的不同在于競買人的法律地位，在增價拍賣中，競買人是要約發(fā)出人，拍賣師的擊槌是承諾，在減價拍賣中，競買人的應(yīng)價是承諾，拍賣師的報價是要約。
3．有聲拍賣是在拍賣現(xiàn)場，競買人的報價或者應(yīng)價通過口頭方式予以表示，無需其他輔助手段。
4．無聲拍賣是指在拍賣現(xiàn)場，競買人不是發(fā)聲報價，而是通過舉牌或約定的手勢等方式進行報價或者應(yīng)價。
（三）拍賣規(guī)則
拍賣必須要遵守以下四大規(guī)則：
1．瑕疵請求規(guī)則。
這一規(guī)則要求委托人應(yīng)向拍賣人、拍賣人應(yīng)向競買人說明拍賣標的物的瑕疵，告知后，競買人對已告知的瑕疵即喪失請求權(quán)。
如果瑕疵是顯而易見的，不經(jīng)告知仍可發(fā)現(xiàn)，委托人、拍賣人即使未告知，對瑕疵也不負擔保責任。
委托人、拍賣人不盡瑕疵告知義務(wù)，買受人可主張拍賣無效。委托人和拍賣人對因此而給買受人造成的損失應(yīng)根據(jù)過錯原則分擔責任。因買受人的疏忽或者誤解購買了帶有瑕疵的拍賣品，或者瑕疵是由買受人自己的過錯造成的，委托人、拍賣人則不承擔瑕疵擔保責任。
拍賣人、委托人在拍賣前聲明不能保證拍賣標的的真?zhèn)位蛘咂焚|(zhì)的，不承擔瑕疵擔保責任。
因未聲明瑕疵而請求賠償?shù)脑V訟時效期間為1年，自當事人知道或者應(yīng)當知道權(quán)利受到損害之日起計算。
2．底價規(guī)則。
這一規(guī)則是指委托人可以就拍賣標的物確定一個，又稱保留價，競買人的應(yīng)價結(jié)束時，其應(yīng)價仍低于此價的，拍賣師應(yīng)宣布拍賣不成交。在這一規(guī)則中，拍賣師必須遵循委托人所設(shè)定的最低拍賣價格。拍賣人對抗底價的行為無效。
3．價高者得規(guī)則。
這一規(guī)則是指在拍賣中經(jīng)過競價，拍賣標的物屬于出價的買主。在拍賣中，底價規(guī)則可以對抗價高者得規(guī)則。
4．禁止參與競買規(guī)則。
這一規(guī)則即禁止委托人、拍賣人參與競買。拍賣人及其他工作人員不得以競買人的身份參與自己組織的拍賣活動，并不得委托他人代為競買。委托人也不得參與或委托他人參與競買自己委托拍賣的物品。
《拍賣法》規(guī)定的法律責任是指委托人、拍賣人、競買人以及國家機關(guān)違反法律規(guī)定時而實施的非法委托、瑕疵隱藏、違禁競買競賣、惡意串通、不正當收取傭金等行為所產(chǎn)生的法律后果。
第三節(jié) 招 標 投 標 法
《招標投標法》內(nèi)容較多，本節(jié)從考生的需要出發(fā)，進行了詳細、重點歸納，刪除了幾乎全部為考試所不必需的內(nèi)容，希望考生詳細掌握在本節(jié)邏輯結(jié)構(gòu)下的重點內(nèi)容。
所謂招標就是指招標人對貨物、工程和服務(wù)事先公布采購的條件和要求，邀請投標人參加投標，招標人按照規(guī)定的程序確定中標人的行為。
所謂投標是指投標人按照招標人提出的要求和條件參加投標競爭的行為。
從《合同法》角度看，招標是要約邀請，投標是發(fā)出要約，這兩種行為都屬于訂立合同的預(yù)備階段，是交易活動中的兩個主要步，它們具有公開性、公正性和投標一次性等顯著特點。
依照《招標投標法》第3條的規(guī)定，必須進行招標投標的項目主要包括以下三類：
第一類：是大型基礎(chǔ)設(shè)施、公共事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公共安全的項目；
第二類：全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；
第三類：使用境外貸款、援助資金的項目。
在這三類項目中，實行招標的內(nèi)容包括勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料的采購，都必須按照《招標投標法》規(guī)定進行招標。
《招標投標法》第4條規(guī)定：“任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標?！?BR> 涉及國家安全、國家秘密、搶險救災(zāi)或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑需要使用農(nóng)民工等特殊情況，不適宜進行招標的項目，按照國家有關(guān)規(guī)定可以不進行招標。
一、招標
（一）招標的方式
招標的方式包括兩種：公開招標和邀請招標。
《招標投標法》第10條規(guī)定：“招標分為公開招標和邀請招標。公開招標，是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標。邀請招標，是指招標人以投標邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標。”
公開招標的投標人具有不特定性，而邀請招標的投標人具有特定性。
（二）招標人和招標代理機構(gòu)
招標人是依《招標投標法》的規(guī)定提出招標項目并進行招標的法人或其他組織。依照《招標投標法》的規(guī)定，這里的招標人不包括自然人。
招標人必須具備法定的條件：
（1）招標人應(yīng)當有進行招標項目的相應(yīng)資金或資金來源已經(jīng)落實，并應(yīng)當在招標文件中如實載明；
（2）招標人提出的招標項目按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行項目審批手續(xù)的，應(yīng)當先履行審批手續(xù)，取得批準。
招標代理機構(gòu)是指依法設(shè)立從事招標代理業(yè)務(wù)并提供相關(guān)服務(wù)的社會中介組織。從事工程建設(shè)項目招標代理業(yè)務(wù)的招標代理機構(gòu)，其資格由國務(wù)院或者省一級人民政府的建設(shè)行政主管部門認定，從事其他招標代理業(yè)務(wù)的招標代理機構(gòu)其資格認定的主要部門由國務(wù)院規(guī)定。
招標代理機構(gòu)應(yīng)當具備下列條件：
（1）有與其業(yè)務(wù)相應(yīng)的營業(yè)場所和相應(yīng)的資金；
（2）有能夠編制招標文件和組織評標的相應(yīng)專業(yè)力量；
（3）有在招投標領(lǐng)域工作滿8年并具有高級技術(shù)職稱或者具有同等專業(yè)水平的、可作為評標委員會人選的技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家?guī)臁?BR> 招標人有權(quán)決定自行辦理招標事宜或者委托招標代理機構(gòu)代為辦理，委托辦理的招標人有權(quán)選擇招標代理機構(gòu)。
（三）招標程序
1．招標公告及投標邀請書。
公開招標的應(yīng)發(fā)布招標公告，發(fā)布招標公告應(yīng)通過國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介進行，招標公告應(yīng)載明法定的內(nèi)容。邀請招標的應(yīng)發(fā)出投標邀請書，投標邀請書應(yīng)當向3個以上具備承辦招標項目能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發(fā)出。
2．對投標人的資格審查
招標人有權(quán)要求潛在的投標人提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況，并對其進行資格審查。
3．對招標人的禁止性規(guī)定。
（1）招標人不得向他人透露已獲得招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量以及可能影響公平競爭的有關(guān)招標投標的其他情況；
（2）招標人對其標底進行嚴格保密；
（3）招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視性待遇；
（4）招標人發(fā)布的招標文件不得要求或者標明特定的生產(chǎn)供應(yīng)者；
（5）招標人在確定中標前，不得與投標人就實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。
4． 招標法定時間。
（1）澄清或者修改時間的規(guī)定：《招標投標法》第23條規(guī)定：“招標人對已發(fā)出的招標文件進行必要的澄清或者修改的，應(yīng)當在招標文件要求提交投標文件截止時間至少十五日前，以書面形式通知所有招標文件收受人。該澄清或者修改的內(nèi)容為招標文件的組成部分。
（2）投標人編制投標文件時間的確定：《招標投標法》第24條規(guī)定:“招標人應(yīng)當確定投標人編制投標文件所需要的合理時間；但是，依法必須進行招標的項目，自招標文件開始發(fā)出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，最短不得少于二十日?！?BR> 5．重新招標。
招標人收到投標文件后，如果發(fā)現(xiàn)投標人少于3個的，招標人應(yīng)當依照《招標投標法》的規(guī)定重新招標。必須招標的項目在廢標后，招標人必須依法重新招標。
二、投標
（一）投標人與投標資格
投標人是指響應(yīng)招標、參加投標競爭的法人或者其他組織。自然人只能成為允許個人參加項目的投標人，自然人作為投標人適用招標投標法關(guān)于投標人的規(guī)定。投標人應(yīng)當具備承擔招標項目的能力。
（二）聯(lián)合體投標
聯(lián)合體投標是指兩個以上的法人或者其他組織共同組成一個非法人的聯(lián)合體，以該聯(lián)合體的名義作為一個投標人，參加投標競爭。聯(lián)合體各方均應(yīng)當具備承擔招標項目的相應(yīng)能力，聯(lián)合體各方應(yīng)當具備相應(yīng)的資格條件。
根據(jù)《招標投標法》第31條的規(guī)定，由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。例如，對一項建設(shè)工程項目，有三個建筑公司組成一個聯(lián)合體投標，這三個建筑公司的資質(zhì)等級分別是一、二、三級，而這個聯(lián)合體的資質(zhì)等級只能確定為最低的一個等級——三級。
在聯(lián)合體內(nèi)部，聯(lián)合體各方應(yīng)當簽訂共同投標協(xié)議，明確各方在投標項目中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并將共同投標協(xié)議連同投標文件一并提交招標人。聯(lián)合體中標后，應(yīng)當由各方共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。招標人不得強制投標人聯(lián)合共同投標，不得限制投標人之間的競爭。
（三）投標人不得從事下列行為
1．投標人不得相互串通投標，或者與招標人串通投標；
2．投標人不得以行賄的手段謀取中標；
3．投標人不得以低于成本的報價競標；
4．投標人不得以他人名義投標，或者弄虛作假騙取中標；
5．投標人不得排擠其他投標人的公平競爭。
三、程序
（一）開標
開標是指招標人將所有的招標文件啟封。開標應(yīng)當在招標文件確定的提交投標文件截止時間的同一時間公開進行，開標地點應(yīng)當為招標文件預(yù)先確定的地點。開標由招標人主持，邀請所有投標人參加。
開標程序為：
1．投標人或者其推選的代表、招標人委托的公證機關(guān)檢查投標文件的密封情況；
2．拆封所有密封文件并宣讀投標文件的主要內(nèi)容；
3．進入開標過程并存檔備查 。
（二） 評標
評標是指對投標文件按照規(guī)定的標準和方法進行評審，選出投標。評標由招標人依法組建的評標委員會負責。招標人應(yīng)當采取必要的措施，保證評標在嚴格保密的情況下進行。任何單位不得非法干預(yù)、影響評標的過程和結(jié)果。
評標委員會是由招標人依法組建的，由招標人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成的，對投標文件進行審查、評選并最終確定中標人的臨時性組織。
依照《招標投標法》第37條的規(guī)定，評標委員會成員為5人以上的單數(shù)，技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家不得少于專家總數(shù)的2/3。其專家由招標人從國務(wù)院有關(guān)部門或者省級人民政府有關(guān)部門提供的專家名冊或者招標代理機構(gòu)的專家?guī)靸?nèi)的相關(guān)專業(yè)的專家名單中以抽簽的方式確定，特殊招標項目可以由招標人直接確定。
評標委員會應(yīng)當按照招標文件已經(jīng)確定了的評標標準和方法進行評審，最終確定中標人。評標委員會必須遵守下列準則：
1．客觀、公正地履行職務(wù)；
2．禁止非法接觸投標人；
3．不得透露對投標文件的評審和比較，中標候選人的推薦情況，以及與評標有關(guān)的其他情況。
（三）詢標
詢標，顧名思義有詢問探究的意思，是指評標委員會對評標文件中含義不明確的內(nèi)容，要求投標人作出必要的澄清或者說明。投標人作出澄清或者說明不是隨意的，澄清和說明的內(nèi)容不得超出投標文件的范圍，也不得改變投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容。否則即等于投標人發(fā)出新邀約。例如，投標人在其澄清或者說明時增加了原投標文件沒有的內(nèi)容，改變了原投標文件的設(shè)計方案及價款等，都不符合詢標的要求。
《招標投標法》第39條規(guī)定：“評標委員會可以要求投標人對投標文件中含義不明確的內(nèi)容作必要的澄清或者說明，但是澄清或者說明不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容。”
（四）廢標
廢標是指在招標投標過程中，評標委員會對所有的投標文件進行評價、審查后，認為所有的投標都不符合招標文件要求，對其全部予以否決的法律行為。可見，廢標并不是對某個投標或者某幾個投標予以否決，而是對全部投標全盤否決，否則即不稱其為廢標。
廢標之后，招標人應(yīng)按照招標投標法的規(guī)定重新招標。
《招標投標法》第42條規(guī)定：“評標委員會經(jīng)評審，認為所有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標。依法必須進行招標的項目的所有投標被否決的，招標人應(yīng)當依照本法重新招標?！?BR> （五）中標
中標即招標人或評標委員會最終選中投標人并使其中標的法律行為。中標以招標人向中標人發(fā)出中標通知書為標志。中標人確定后招標人應(yīng)當向中標人發(fā)出中標通知書，并同時將中標結(jié)果通知所有未中標的投標人。
中標通知書對招標人和中標人都具有法律效力，其發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果或中標人放棄中標項目的，應(yīng)依法承擔法律責任。
自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，招標人和中標人應(yīng)當就相互的權(quán)利義務(wù)關(guān)系簽訂書面合同。招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應(yīng)當提交。中標人應(yīng)當按照合同的約定自己履行義務(wù)，完成中標項目，不得轉(zhuǎn)讓或變相轉(zhuǎn)讓中標項目。
中標人可以采取分包的形式將中標項目的部分工作再分包給其他人完成。分包必須符合下列條件：
（1）合同中約定允許分包或者分包已經(jīng)招標人同意；
（2）分包給他人完成的是中標項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作；
（3）接受分包的人應(yīng)當具備相應(yīng)的資格條件并不得再次分包。
中標人對分包的項目向招標人負責，接受分包的人對分包的項目同中標人對招標人承擔連帶責任。