一
我國新的統(tǒng)一合同法的起草，從1993年由專家學(xué)者提出“立法方案”開始，至今已將近6年。其間歷經(jīng)了1995年1月“建議草案”（第1 稿）、1995年10月“草案試擬稿”（第2稿），1996年6月“草案試擬稿”（第3稿）和1997年5月“草案征求意見稿”（第4稿）， 及至形成1998年9月公布的《中華人民共和國合同法（草案）》（包括截止1998 年12月21日人大常委會對《草案》形成的三次審議稿）。在整個新合同法的起草過程中，合同自由原則和誠實(shí)信用原則始終是兩個引人注目的議題。（注：雖然官方解釋始終對合同自由的提法有所保留。）這兩大原則在新合同法中的貫徹和體現(xiàn)情況，直接關(guān)系到新合同法的內(nèi)容、結(jié)構(gòu)和體系，決定著新合同法的價值取向和基本功能，并將影響到新合同法在未來實(shí)施中的社會、經(jīng)濟(jì)效果。二者是貫穿新合同法全篇的兩大主線，互為依托、彼此相補(bǔ)，從各自不同的角度維系和構(gòu)筑了新合同法這座大廈。自由和正義是人類追求的兩個永恒的價值目標(biāo)。新合同法正是希圖借助合同自由原則來實(shí)現(xiàn)人格與意志的自由，依靠誠實(shí)信用原則來達(dá)到衡平的正義。合同自由原則意味著市場交易的效率和效益，誠實(shí)信用原則則表達(dá)了對經(jīng)濟(jì)生活中利益公平和道德文明的向往。如果說合同自由原則更多地強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人的個人意志和利益、較少考慮對方和社會利益的話，那么誠實(shí)信用原則不僅要平衡當(dāng)事人之間的利益，而且要求平衡當(dāng)事人與社會之間的利益關(guān)系。合同自由原則以個人為本位，誠實(shí)信用原則則偏重于以社會為本位。毫無疑問，合同自由原則對市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有積極的推動作用，但由其所引發(fā)的殘酷競爭、追逐私利及其所導(dǎo)致的當(dāng)事人事實(shí)上不平等、當(dāng)事人濫用權(quán)利、爾虞我詐等市場經(jīng)濟(jì)的負(fù)面現(xiàn)象，合同自由原則本身卻無能為力，需要誠實(shí)信用原則去作為緩沖器和潤滑劑，維護(hù)市場機(jī)制的良性運(yùn)轉(zhuǎn)，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的更大發(fā)展。新合同法將二者相結(jié)合，既適應(yīng)了改革開放、發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的需要，擴(kuò)大了市場主體的自主權(quán)，有利于搞活經(jīng)濟(jì)、提高效率；也維護(hù)了社會公共利益、社會公德和社會秩序，并妥善協(xié)調(diào)和維護(hù)了當(dāng)事人各方的利益。新合同法把冷冰無情的市場規(guī)則與溫情慈和的倫理道德相統(tǒng)一，將為發(fā)展健康、高效，精神文明與物質(zhì)文明相結(jié)合的社會主義市場經(jīng)濟(jì)奠定一個良好的法律基礎(chǔ)?，F(xiàn)在，這部歷經(jīng)數(shù)載、幾易其稿的新中國第一部統(tǒng)一合同法即將提請全國人民代表大會討論通過，本文擬就新合同法對合同自由和誠實(shí)信用兩個原則的貫徹、體現(xiàn)情況及有關(guān)爭議問題作一回顧和探討，以期作為對即將面世的新合同法的恭賀與期盼。
二
在一定意義上，合同自由原則是合同法的靈魂，離開了合同自由，合同法也就難以成其為“合同法”。一部合同法在很大程度上是圍繞合同自由而展開的。然而，長期以來，由于經(jīng)濟(jì)體制和意識形態(tài)等因素的影響，合同自由原則在我國一直沒有得到正確的認(rèn)識和對待。在這次新合同法的起草過程中，這一問題又一次暴露出來。對合同自由原則及其相關(guān)問題的立法處理和具體反映，決定了我國新合同法的本質(zhì)特征。
（一）合同自由原則的立法模式
按照最初確定的“立法方案”，這次新合同法的起草要充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治，在不違反法律和公序良俗的前提下，保障當(dāng)事人享有充分的合同自由，不受行政機(jī)關(guān)及其他組織的干預(yù)。非基于重大的正當(dāng)事由，不得對當(dāng)事人的合同自由予以限制。依此指導(dǎo)思想，在由專家學(xué)者起草的合同法“建議草案”（第1稿）中，第3條就明確規(guī)定了合同自由原則：“當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)享有合同自由，任何機(jī)關(guān)、組織和個人不得非法干預(yù)?！睂υ诤贤ㄖ忻鞔_這樣的原則，學(xué)術(shù)界普遍是持贊同態(tài)度的；但是，這一意見在合同法起草過程中并未得到其他有關(guān)方面的認(rèn)同。在后來公布的合同法（草案）中，已看不到合同自由原則的明文規(guī)定，取而代之的是“合同自愿原則”，即“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)?！保ǖ?條）對此，有不少學(xué)者提出異議。但在隨后舉行的九屆全國人大常委會五次會議對合同法（草案）的審議中，法律委員會仍然認(rèn)為在合同法中“不宜簡單規(guī)定這樣〈合同自由〉的原則?！保ㄗⅲ?998年10月31日《法制日報》第1版。）盡管如此， 從新合同法的整個起草過程和新合同法（草案）的整體內(nèi)容來看，始終堅(jiān)持和貫徹了合同自由這一合同法的基本原則。從世界各國民事立法情況來看，合同自由原則的立法模式有兩種：第一種是在法律中既單獨(dú)設(shè)立“合同自由原則”的條款，又同時規(guī)定各種具體的合同自由制度。具有代表性的如瑞士債務(wù)法，該法第19條第1 款明文規(guī)定：“契約的內(nèi)容，在法律限制內(nèi)可以自由訂立?！毙陆贫ǖ摹秶H商事合同通則》也開篇即規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)自由訂立合同并確定合同的內(nèi)容?！保ǖ?.1條）第二種立法方式是不單設(shè)“合同自由原則”的條款，只在具體的合同制度中予以貫徹。如德國、日本及我國臺灣地區(qū)的民法典，均采此制。法國民法典雖然有其的第1134條規(guī)定，（注：《法國民法典》第1134條：“依法訂立的契約，對于締約當(dāng)事人雙方具有相當(dāng)于法律的效力……?！保┎⒈徽J(rèn)為是對契約自由原則的奠立。但嚴(yán)格而言，該法典也未設(shè)置類似上述瑞士債務(wù)法及國際商事合同通則中合同自由原則的條款。我國新合同法在起草中開始采納第一種立法模式。已公布的合同法（草案）用合同自愿原則代替合同自由原則，并在具體制度中體現(xiàn)合同自由原則，很明顯，這是一種折衷的立法模式。但是，我們認(rèn)為，在合同自由原則立法模式的選擇上，從我國的國情和現(xiàn)實(shí)出發(fā)，采取第一種立法模式更為適宜。我國建國以來長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，確立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制改革 目標(biāo)的時間也不長，在整個社會中，合同自由的觀念尚未普遍確立，合同自由在經(jīng)濟(jì)生活中不是過度，而是猶顯不足?，F(xiàn)實(shí)還需要以立法來鞏固改革成果，來強(qiáng)化合同自由的市場經(jīng)濟(jì)法律觀念。就此而言，我們的現(xiàn)狀既不象1804年制定法國民法典時的法國，個人主義、私法自治的思想風(fēng)靡一時；也不象1896年德國民法典誕生時，市場經(jīng)濟(jì)和契約自由的觀念已經(jīng)深入人心。因此，如果說在它們的法律中不明確規(guī)定“合同自由”，也同樣意味著法律堅(jiān)持了合同自由原則、合同自由原則是96年德國民法典誕生時，市場經(jīng)濟(jì)和契約自由的觀念已經(jīng)深入人心。因此，如果說在它們的法律中不明確規(guī)定“合同自由”，也同樣意味著法律堅(jiān)持了合同自由原則、合同自由原則是不言自明的話；那么，在我國卻可能出現(xiàn)正相反的情形，即不明文規(guī)定合同自由原則，對
對一些人來說就意味著是對合同自由原則的某種否定。在我國建立和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制中，需要旗幟鮮明地在合同法中確立合同自由原則。
（二）合同自由原則與合同自愿
自愿作為一項(xiàng)法律明文規(guī)定的民事原則，最早見之于1986年頒布的我國《民法通則》。該法第4 條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循…自愿…的原則。”訂立合同是典型的民事活動，自然也應(yīng)遵循這一原則。另外，1981年通過的《經(jīng)濟(jì)合同法》，雖然對自愿原則沒有明文表述，但是也體現(xiàn)了自愿原則的基本要求。該法第5 條規(guī)定：“訂立經(jīng)濟(jì)合同…任何一方不得把自己的意志強(qiáng)加給對方，任何單位和個人不得非法干預(yù)。”1993年修改經(jīng)濟(jì)合同法時，對該規(guī)定保留未動。從現(xiàn)在新合同法（草案）第4條關(guān)于合同自愿原則的表述看， 很明顯它是以《民法通則》的規(guī)定為基礎(chǔ)，直接從經(jīng)濟(jì)合同法第5條的規(guī)定內(nèi)容發(fā)展而來的。 新合同法（草案）將之取代合同自由原則，并試圖使之發(fā)揮與合同自由原則相似、甚或更佳的作用，這是新合同法（草案）在貫徹合同自由原則上的特點(diǎn)之一；同時，這也使得在理論上對僅一字之差的合同自由與合同自愿原則進(jìn)行比較分析和探討成為必要。
1.二者在內(nèi)容上不可等同。一般而言，合同自由可以歸納為五個方面的含義，即：決定是否訂立合同的自由；選擇合同相對人自由；確定合同內(nèi)容的自由；變更、解除或終止合同的自由和合同訂立方式的自由。從新合同法（草案）關(guān)于合同自愿原則的規(guī)定來看，主要是指當(dāng)事人訂立合同的自愿，大體相當(dāng)于當(dāng)事人決定是否訂立合同的自由這一含義或再稍寬一些；但只能是合同自由所包含內(nèi)容的一部分，其涵蓋面要遠(yuǎn)遠(yuǎn)窄于合同自由。相反，合同自由的含義則更為廣泛、全面、深刻，尤其是包含有前者所不具備的當(dāng)事人合意即可產(chǎn)生相當(dāng)于法律的效力這樣的私法自治思想。
2.二者的立法背景及所體現(xiàn)的法律精神不同。1981年制定《經(jīng)濟(jì)合同法》時，我國還實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)。制定《經(jīng)濟(jì)合同法》的目的之一是“保證國家計(jì)劃的執(zhí)行”，（注：《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》（1981），第1 條。）奉行的是計(jì)劃原則，在其中寫進(jìn)合同自由原則是不可想象的；就連作為合同制度起碼要求的訂約自愿也沒有明文提出。1986年制定《民法通則》時，情況已有很大變化：市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制正在逐步建立，商品經(jīng)濟(jì)有了很大發(fā)展。但是，在經(jīng)濟(jì)上“左”的思想束縛仍然存在，實(shí)行的還是有計(jì)劃商品經(jīng)濟(jì)。這種情況下，雖已有意思自治、合同自由的要求和意識，但將其作為基本原則寫進(jìn)法律還是很難的；而“自愿”原則就成了一個可供選擇的替代品?！白栽冈瓌t可以說是尊重當(dāng)事人自己意愿的原則…但是，我國民法的自愿原則仍然受到計(jì)劃的限制。因此，它是相對的，不是絕對的，不能象西方國家民法中‘契約自由’原則和‘意思自治’原則那么絕對?！保ㄗⅲ簩O亞明主編：《民法通則要論》，北京，法律出版社1991年版，第16頁。）從其產(chǎn)生和發(fā)展過程來看，合同自愿原則是有計(jì)劃商品經(jīng)濟(jì)條件下的法律產(chǎn)物，殘留著計(jì)劃體制的思想影響和烙印，其目的和結(jié)果都是在承認(rèn)市場機(jī)制必要性的同時，又對市場機(jī)制的適用范圍給予限制。而合同自由原則是市場經(jīng)濟(jì)的必然要求和直接的法律反映；合同自由的原則和制度是保證市場運(yùn)行的最基本條件。換言之，合同自由原則是市場經(jīng)濟(jì)的法律原則；合同自愿則是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡階段的法律原則，是折衷的、不徹底的合同自由，是合同自由原則在特定時期、特定條件下的變態(tài)形式。
3.二者的法律視角不同。合同自由原則是從主動的角度來規(guī)定的，強(qiáng)調(diào)的是合同當(dāng)事人的自主與自治；合同自愿原則是從被動的角度出發(fā)的，它的中心觀念是不受他人強(qiáng)制。依合同自由原則，當(dāng)事人的主動選擇權(quán)（選擇相對人、選擇合同內(nèi)容、方式等）占主要地位；依合同自愿原則，突出的則是當(dāng)事人對合同（相對人、內(nèi)容等）的被動的自愿接受。如果說前者體現(xiàn)的更多的是積極、開放的法律態(tài)度的話，后者則多少表現(xiàn)出了消極、保守的意味。
（三）合同自由原則與任意性規(guī)范
新合同法中的合同自由原則既體現(xiàn)在其所規(guī)定的具體內(nèi)容中，也體現(xiàn)在其任意性規(guī)范的法律屬性中。作為任意法，新合同法主要從以下幾個方面堅(jiān)持和貫徹了合同自由原則。1.更新合同觀念，限度地?cái)[脫計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響。新合同法（草案）摒棄了舊體制下形成的經(jīng)濟(jì)合同、涉外經(jīng)濟(jì)合同和技術(shù)合同的“三分法”，統(tǒng)一為民事合同，即“本法所稱合同是平等主體的公民、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”（第2 條）消除了經(jīng)濟(jì)合同法中附著于經(jīng)濟(jì)合同概念之上的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的殘余影響；新合同法（草案）所確立的平等主體之間民事合同的觀念，為合同自由原則在合同法中的貫徹確立了前提條件。新合同法（草案）還重申，合同當(dāng)事人一方不得將自己意志強(qiáng)加給另一方，任何單位和個人不得非法干預(yù)當(dāng)事人訂立合同。（注：見《中華人民共和國合同法（草案）》第3條、第4條。）新合同法（草案）一反經(jīng)濟(jì)合同法舊習(xí)，堅(jiān)持不在合同法中規(guī)定“合同管理”專章，擴(kuò)大了合同自由的領(lǐng)域。2.健全了關(guān)于合同自由的一系列合同法律制度。首先，新合同法（草案）第一次在新中國合同立法中系統(tǒng)、完整地規(guī)定了要約與承諾制度。要約和承諾是訂立合同的必須程序，一方面，這一締約制度包含了當(dāng)事人意志自由、雙方的合意本身即可構(gòu)成合同并產(chǎn)生相當(dāng)于法律效力的重要合同思想，是私法自治、合同自由的充分體現(xiàn)；另一方面，要約與承諾制度所具有的嚴(yán)格的程序性，又為合同自由原則在締約階段的實(shí)現(xiàn)提供了堅(jiān)強(qiáng)有力的保障。其次，新合同法（草案）明確了當(dāng)事人確定合同內(nèi)容的自由。規(guī)定“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定”（第12條），“當(dāng)事人對合同內(nèi)容協(xié)商一致的，合同成立。當(dāng)事人對合同的標(biāo)的、數(shù)量已經(jīng)協(xié)商一致，但對 合同其他內(nèi)容沒有協(xié)商的，不影響合同成立?！保ǖ?3條）并且不再采用經(jīng)濟(jì)合同法中的關(guān)于合同內(nèi)容的具有強(qiáng)行性的“主要條款”制度；合同不再因標(biāo)的、數(shù)量之外的其他所謂主要條款不具備而影響合同的成立。第三，新合同法（草案）規(guī)定了履約中的合同自由和變更
更與終止中的合同自由。如第60條規(guī)定“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)?！倍皇前凑辗傻膹?qiáng)制規(guī)定或計(jì)劃指令來履行。當(dāng)事人還可以約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)（第64條）或約定由第三人向債務(wù)人履行債務(wù)（第65條）。當(dāng)事人雙方在履行中的自由度是較大的。對已經(jīng)生效的合同，雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更（第78條）；當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人（第89條）；當(dāng)事人還可以事后 協(xié)商一致解除合同（第94條），可以協(xié)商一致抵消種類、品質(zhì)不相同的到期債務(wù)（第101條）?？梢姡?dāng)事人雙方的合意不僅可以產(chǎn)生合同效力，還可以變更合同效力的內(nèi)容和消滅合同的效力。第四，根據(jù)新合同法（草案），合同自由原則還廣泛適用于違約責(zé)任制度之中。例如，當(dāng)事人可以約定違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法（第115條）。 在不履行金錢債務(wù)情況下，約定的違約金優(yōu)先于法定的逾期利息（第110條）。在解決合同爭議、行使救濟(jì)權(quán)的時候，當(dāng)事人可以任意選擇協(xié)商、調(diào)解、仲裁或訴訟中的任何一種救濟(jì)渠道或方式（第126條）； 當(dāng)然也可以放棄自己的合同違約救濟(jì)權(quán)。3.合同自由原則是市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律在法律上的反映。法律是國家的意志，而合同是當(dāng)事人的意志，只有當(dāng)事人意志而無國家意志當(dāng)然不行，反之，只強(qiáng)調(diào)國家意志而無當(dāng)事人自己的意志也不行。一部詳盡規(guī)定的合同法均要求當(dāng)事人的意志無條件服從國家意志，無異于國家在替當(dāng)事人訂立合同。因此，新合同法必須處理好二者的關(guān)系，允許當(dāng)事人的意志在一些條件下不同于國家的意志。新的合同法（草案）充分體現(xiàn)了這一特點(diǎn)。一是規(guī)定了大量的“當(dāng)事人另有約定除外”的條款和當(dāng)事人有約定的，“按照其約定”的條款。這些條款涉及到從合同的成立、合同的內(nèi)容和效力到合同的履行和合同責(zé)任等各個領(lǐng)域以及買賣、租賃、運(yùn)輸、行紀(jì)等各種合同。二是新合同法（草案）中有不少作為當(dāng)事人合意的補(bǔ)充的法律條款。例如，當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容（質(zhì)量要求、價款、履行地點(diǎn)、期限和方式等）約定不明確的，當(dāng)事人又不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議并且按合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣仍不能確定的，適用合同法的相關(guān)規(guī)定（第61條、62條）。另如第142 條規(guī)定：“當(dāng)事人未約定交付地點(diǎn)或者約定不明確，依照本法第一百三十八條第二款第一項(xiàng)的規(guī)定標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)?，出賣人將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人后，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由買受人承擔(dān)?！焙贤ㄖ械倪@類規(guī)定，在適用時不能優(yōu)先于當(dāng)事人的約定；只有在當(dāng)事人的約定不明確、其意思內(nèi)容依法又不能確定時，才作為對當(dāng)事人意思表示空白的補(bǔ)充來適用。
（四）合同自由原則與合同管理
合同自由與合同管理是一對矛盾。在貫徹合同自由原則中如何對待和處理合同管理，是新合同法起草中的一個熱點(diǎn)問題。在新合同法起草過程中，多數(shù)意見主張?jiān)谛碌慕y(tǒng)一合同法中不宜再規(guī)定合同管理制度；但另一些人則堅(jiān)持應(yīng)把合同管理制度寫進(jìn)新合同法。1995年1 月的“建議草案”（第1稿）對合同管理完全持否定態(tài)度， 沒有涉及合同管理的內(nèi)容。1998年9月公布的合同法（草案）采取了折衷的觀點(diǎn)， 正文不規(guī)定合同管理，在附則中設(shè)兩條（第432條、433條），規(guī)定工商行政管理部門和其他有關(guān)主管部門依法負(fù)責(zé)對合同的監(jiān)督，和對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為的處理。實(shí)際上是將修改后的經(jīng)濟(jì)合同法“經(jīng)濟(jì)合同的管理”一章中的兩條（第44條、45條）照搬過來、挪個位置。在隨后的1998年12月合同法（草案）（三次審議稿）中，對合同管理的規(guī)定又有了一些變化：即將原公布草案中規(guī)定在附則中的兩條（第432條、433條）前移到總則部分（第124條、125條），并在“合同訂立”一章中增加規(guī)定：“當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同?！保ǖ?2條第2款）。從上述起草過程所反映的情況來看， 新合同法中關(guān)于合同自由原則與合同管理的問題可以歸結(jié)為是否規(guī)定合同管理和如何規(guī)定合同管理兩點(diǎn)。對此，我們認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面來認(rèn)識。來源：考試大
1.從合同管理制度的產(chǎn)生來看，它反映的是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下的要求和觀念，與新合同法不相協(xié)調(diào)。《經(jīng)濟(jì)合同法》所規(guī)定的合同管理是對經(jīng)濟(jì)合同的管理，這是與經(jīng)濟(jì)合同的性質(zhì)相適應(yīng)的。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)合同被看做“既是使國家計(jì)劃具體化和得到貫徹執(zhí)行的重要形式，又是制定計(jì)劃的重要依據(jù)和必要的補(bǔ)充。經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)當(dāng)確保國家計(jì)劃的貫徹執(zhí)行?！保ㄗⅲ侯櫭鳎骸蛾P(guān)于〈中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法草案〉的說明》。）經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定的合同管理制度，如對經(jīng)濟(jì)合同的檢查、考核和信貸管理、結(jié)算管理等，（注：見《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》（1981年）第6章。）也主要都是圍繞經(jīng)濟(jì)合同的計(jì)劃性來規(guī)定的。 后來修改經(jīng)濟(jì)合同法時雖然已將這些不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)要求的內(nèi)容刪去，但由于經(jīng)濟(jì)合同的概念仍然存在，所包含的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代的合同觀念仍未完全消除，“經(jīng)濟(jì)合同的管理”也就作為一章仍然存在。在新合同法的制定中，已經(jīng)不再存在這種立法基礎(chǔ)，調(diào)整的不再是經(jīng)濟(jì)合同，而是統(tǒng)一的民事合同；相應(yīng)地也不能再以經(jīng)濟(jì)合同法中的合同管理觀念來看待新合同法所面臨的合同管理問題，不能再以經(jīng)濟(jì)合同法中的合同管理制度來規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)條件下的合同關(guān)系。
2.從公法與私法的現(xiàn)代社會二元法律結(jié)構(gòu)來看，新合同法不宜規(guī)定合同管理制度。合同管理屬于公法的范疇，其有關(guān)規(guī)定是公法規(guī)范；而新的統(tǒng)一合同法是最為典型的私法。如果說由于經(jīng)濟(jì)合同法是在“縱橫統(tǒng)一論”的經(jīng)濟(jì)法觀支配下而制定的，本身是有公法、私法不分或公、私法結(jié)合的特點(diǎn)，在其中專章規(guī)定合同管理還情有可原的話；那么，在純粹以調(diào)整平等主體之間債權(quán)、債務(wù)關(guān)系為對象的合同法中，再專門規(guī)定合同管理制度就將難以自圓其說，顯得不倫不類。因?yàn)榫头尚再|(zhì)而言，合同管理制度應(yīng)在行政法律中進(jìn)行規(guī)定。特別是關(guān)于由誰管、如何管、管哪些和因管理失誤而造成的法律責(zé)任等問題，都必須由相關(guān)的行政法律來規(guī) 定。
3.從所謂合同管理制度的內(nèi)容本身來看，（注：1998年11月10日《法制日報》，第2版， 《確立合同監(jiān)管不應(yīng)遮遮掩掩》一文對合同管理提出5點(diǎn)主張：合同監(jiān)督是原則問題；確立自律、行政監(jiān)管、民間仲裁、司法審判相結(jié)合的合同管理模式，不能對行政監(jiān)管含糊其辭；賦予工商行政管理部門以無效合同確認(rèn)權(quán)和查處合同違法行為的強(qiáng)制措施；增加關(guān)于合同示范文本和合同鑒證的規(guī)定。）由新合同法對其進(jìn)行規(guī)定也是不妥的。首先，政府對合同的檢查監(jiān)督只能是有限的，不可能對日常經(jīng)濟(jì)生活中所發(fā)生的全部合同行為都進(jìn)行檢查監(jiān)管。那種試圖采取“事前、事中、事后全過程、全方位的監(jiān)督管理”（注：1998年11月10日《法制日報》，第2版，《確立合同監(jiān)管不應(yīng)遮遮掩掩》一文對合同管理提出5點(diǎn)主張：合同監(jiān)督是原則問題；確立自律、行政監(jiān)管、民間仲裁、司法審判相結(jié)合的合同管理模式，不能對行政監(jiān)管含糊其辭；賦予工商行政管理部門以無效合同確認(rèn)權(quán)和查處合同違法行為的強(qiáng)制措施；增加關(guān)于合同示范文本和合同鑒證的規(guī)定。）的方式是不切實(shí)際的。也是有害的。如果要求每一個合同在“事前”主動報告、然后準(zhǔn)備隨時接受檢查，監(jiān)管也許得到“全過程”、“全方位”地落實(shí)了，但是，合同交易的效率也將隨之大大降低。這是與現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中快速、多變的經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)要求不相適應(yīng)的。其次，至于實(shí)踐中大量因欺詐等違法而無效的合同得不到處理的問題，其癥結(jié)主要在于無效的提起這個環(huán)節(jié)，可以通過完善合同無效的提起制度來解決。比如，國外有的規(guī)定檢察機(jī)關(guān)可以就損害國家、社會公共利益的合同向法院提出確認(rèn)無效之訴。另外，無效的提起和確認(rèn)不能集于一身。如果工商行政管理部門既享有對無效合同的查處權(quán)和無效提起權(quán)，又享有合同無效的確認(rèn)權(quán)，權(quán)力就會失去制衡。這種合同管理制度是危險的。第三，合同管理制度不能有效解決合同欺詐嚴(yán)重、市場信用降低的問題。這一問題是由多方面因素造成的，其中之一即是我國現(xiàn)階段市場信用機(jī)制薄弱。市場經(jīng)濟(jì)在一定程度上也是信用經(jīng)濟(jì)，而信用又常常表現(xiàn)為信息。無論是以欺詐手段簽訂合同，還是以合同為手段進(jìn)行欺詐，就受害人一方而言，無非都是由于其關(guān)于對方信用的信息不靈、不真造成的。在發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)中，商業(yè)資信和信譽(yù)的咨詢、查詢機(jī)構(gòu)和業(yè)務(wù)也是極其發(fā)達(dá)的。在我國，這種信息提供和咨詢?nèi)允强瞻c(diǎn)。彌補(bǔ)這一空白，加強(qiáng)信用機(jī)制，是防止和減少合同領(lǐng)域欺詐現(xiàn)象的一項(xiàng)有效措施。單靠對合同的檢查、監(jiān)督等行政干預(yù)手段只是治表而難以治本。
我國新的統(tǒng)一合同法的起草，從1993年由專家學(xué)者提出“立法方案”開始，至今已將近6年。其間歷經(jīng)了1995年1月“建議草案”（第1 稿）、1995年10月“草案試擬稿”（第2稿），1996年6月“草案試擬稿”（第3稿）和1997年5月“草案征求意見稿”（第4稿）， 及至形成1998年9月公布的《中華人民共和國合同法（草案）》（包括截止1998 年12月21日人大常委會對《草案》形成的三次審議稿）。在整個新合同法的起草過程中，合同自由原則和誠實(shí)信用原則始終是兩個引人注目的議題。（注：雖然官方解釋始終對合同自由的提法有所保留。）這兩大原則在新合同法中的貫徹和體現(xiàn)情況，直接關(guān)系到新合同法的內(nèi)容、結(jié)構(gòu)和體系，決定著新合同法的價值取向和基本功能，并將影響到新合同法在未來實(shí)施中的社會、經(jīng)濟(jì)效果。二者是貫穿新合同法全篇的兩大主線，互為依托、彼此相補(bǔ)，從各自不同的角度維系和構(gòu)筑了新合同法這座大廈。自由和正義是人類追求的兩個永恒的價值目標(biāo)。新合同法正是希圖借助合同自由原則來實(shí)現(xiàn)人格與意志的自由，依靠誠實(shí)信用原則來達(dá)到衡平的正義。合同自由原則意味著市場交易的效率和效益，誠實(shí)信用原則則表達(dá)了對經(jīng)濟(jì)生活中利益公平和道德文明的向往。如果說合同自由原則更多地強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人的個人意志和利益、較少考慮對方和社會利益的話，那么誠實(shí)信用原則不僅要平衡當(dāng)事人之間的利益，而且要求平衡當(dāng)事人與社會之間的利益關(guān)系。合同自由原則以個人為本位，誠實(shí)信用原則則偏重于以社會為本位。毫無疑問，合同自由原則對市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有積極的推動作用，但由其所引發(fā)的殘酷競爭、追逐私利及其所導(dǎo)致的當(dāng)事人事實(shí)上不平等、當(dāng)事人濫用權(quán)利、爾虞我詐等市場經(jīng)濟(jì)的負(fù)面現(xiàn)象，合同自由原則本身卻無能為力，需要誠實(shí)信用原則去作為緩沖器和潤滑劑，維護(hù)市場機(jī)制的良性運(yùn)轉(zhuǎn)，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的更大發(fā)展。新合同法將二者相結(jié)合，既適應(yīng)了改革開放、發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的需要，擴(kuò)大了市場主體的自主權(quán)，有利于搞活經(jīng)濟(jì)、提高效率；也維護(hù)了社會公共利益、社會公德和社會秩序，并妥善協(xié)調(diào)和維護(hù)了當(dāng)事人各方的利益。新合同法把冷冰無情的市場規(guī)則與溫情慈和的倫理道德相統(tǒng)一，將為發(fā)展健康、高效，精神文明與物質(zhì)文明相結(jié)合的社會主義市場經(jīng)濟(jì)奠定一個良好的法律基礎(chǔ)?，F(xiàn)在，這部歷經(jīng)數(shù)載、幾易其稿的新中國第一部統(tǒng)一合同法即將提請全國人民代表大會討論通過，本文擬就新合同法對合同自由和誠實(shí)信用兩個原則的貫徹、體現(xiàn)情況及有關(guān)爭議問題作一回顧和探討，以期作為對即將面世的新合同法的恭賀與期盼。
二
在一定意義上，合同自由原則是合同法的靈魂，離開了合同自由，合同法也就難以成其為“合同法”。一部合同法在很大程度上是圍繞合同自由而展開的。然而，長期以來，由于經(jīng)濟(jì)體制和意識形態(tài)等因素的影響，合同自由原則在我國一直沒有得到正確的認(rèn)識和對待。在這次新合同法的起草過程中，這一問題又一次暴露出來。對合同自由原則及其相關(guān)問題的立法處理和具體反映，決定了我國新合同法的本質(zhì)特征。
（一）合同自由原則的立法模式
按照最初確定的“立法方案”，這次新合同法的起草要充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治，在不違反法律和公序良俗的前提下，保障當(dāng)事人享有充分的合同自由，不受行政機(jī)關(guān)及其他組織的干預(yù)。非基于重大的正當(dāng)事由，不得對當(dāng)事人的合同自由予以限制。依此指導(dǎo)思想，在由專家學(xué)者起草的合同法“建議草案”（第1稿）中，第3條就明確規(guī)定了合同自由原則：“當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)享有合同自由，任何機(jī)關(guān)、組織和個人不得非法干預(yù)?！睂υ诤贤ㄖ忻鞔_這樣的原則，學(xué)術(shù)界普遍是持贊同態(tài)度的；但是，這一意見在合同法起草過程中并未得到其他有關(guān)方面的認(rèn)同。在后來公布的合同法（草案）中，已看不到合同自由原則的明文規(guī)定，取而代之的是“合同自愿原則”，即“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)?！保ǖ?條）對此，有不少學(xué)者提出異議。但在隨后舉行的九屆全國人大常委會五次會議對合同法（草案）的審議中，法律委員會仍然認(rèn)為在合同法中“不宜簡單規(guī)定這樣〈合同自由〉的原則?！保ㄗⅲ?998年10月31日《法制日報》第1版。）盡管如此， 從新合同法的整個起草過程和新合同法（草案）的整體內(nèi)容來看，始終堅(jiān)持和貫徹了合同自由這一合同法的基本原則。從世界各國民事立法情況來看，合同自由原則的立法模式有兩種：第一種是在法律中既單獨(dú)設(shè)立“合同自由原則”的條款，又同時規(guī)定各種具體的合同自由制度。具有代表性的如瑞士債務(wù)法，該法第19條第1 款明文規(guī)定：“契約的內(nèi)容，在法律限制內(nèi)可以自由訂立?！毙陆贫ǖ摹秶H商事合同通則》也開篇即規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)自由訂立合同并確定合同的內(nèi)容?！保ǖ?.1條）第二種立法方式是不單設(shè)“合同自由原則”的條款，只在具體的合同制度中予以貫徹。如德國、日本及我國臺灣地區(qū)的民法典，均采此制。法國民法典雖然有其的第1134條規(guī)定，（注：《法國民法典》第1134條：“依法訂立的契約，對于締約當(dāng)事人雙方具有相當(dāng)于法律的效力……?！保┎⒈徽J(rèn)為是對契約自由原則的奠立。但嚴(yán)格而言，該法典也未設(shè)置類似上述瑞士債務(wù)法及國際商事合同通則中合同自由原則的條款。我國新合同法在起草中開始采納第一種立法模式。已公布的合同法（草案）用合同自愿原則代替合同自由原則，并在具體制度中體現(xiàn)合同自由原則，很明顯，這是一種折衷的立法模式。但是，我們認(rèn)為，在合同自由原則立法模式的選擇上，從我國的國情和現(xiàn)實(shí)出發(fā)，采取第一種立法模式更為適宜。我國建國以來長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，確立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制改革 目標(biāo)的時間也不長，在整個社會中，合同自由的觀念尚未普遍確立，合同自由在經(jīng)濟(jì)生活中不是過度，而是猶顯不足?，F(xiàn)實(shí)還需要以立法來鞏固改革成果，來強(qiáng)化合同自由的市場經(jīng)濟(jì)法律觀念。就此而言，我們的現(xiàn)狀既不象1804年制定法國民法典時的法國，個人主義、私法自治的思想風(fēng)靡一時；也不象1896年德國民法典誕生時，市場經(jīng)濟(jì)和契約自由的觀念已經(jīng)深入人心。因此，如果說在它們的法律中不明確規(guī)定“合同自由”，也同樣意味著法律堅(jiān)持了合同自由原則、合同自由原則是96年德國民法典誕生時，市場經(jīng)濟(jì)和契約自由的觀念已經(jīng)深入人心。因此，如果說在它們的法律中不明確規(guī)定“合同自由”，也同樣意味著法律堅(jiān)持了合同自由原則、合同自由原則是不言自明的話；那么，在我國卻可能出現(xiàn)正相反的情形，即不明文規(guī)定合同自由原則，對
對一些人來說就意味著是對合同自由原則的某種否定。在我國建立和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制中，需要旗幟鮮明地在合同法中確立合同自由原則。
（二）合同自由原則與合同自愿
自愿作為一項(xiàng)法律明文規(guī)定的民事原則，最早見之于1986年頒布的我國《民法通則》。該法第4 條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循…自愿…的原則。”訂立合同是典型的民事活動，自然也應(yīng)遵循這一原則。另外，1981年通過的《經(jīng)濟(jì)合同法》，雖然對自愿原則沒有明文表述，但是也體現(xiàn)了自愿原則的基本要求。該法第5 條規(guī)定：“訂立經(jīng)濟(jì)合同…任何一方不得把自己的意志強(qiáng)加給對方，任何單位和個人不得非法干預(yù)。”1993年修改經(jīng)濟(jì)合同法時，對該規(guī)定保留未動。從現(xiàn)在新合同法（草案）第4條關(guān)于合同自愿原則的表述看， 很明顯它是以《民法通則》的規(guī)定為基礎(chǔ)，直接從經(jīng)濟(jì)合同法第5條的規(guī)定內(nèi)容發(fā)展而來的。 新合同法（草案）將之取代合同自由原則，并試圖使之發(fā)揮與合同自由原則相似、甚或更佳的作用，這是新合同法（草案）在貫徹合同自由原則上的特點(diǎn)之一；同時，這也使得在理論上對僅一字之差的合同自由與合同自愿原則進(jìn)行比較分析和探討成為必要。
1.二者在內(nèi)容上不可等同。一般而言，合同自由可以歸納為五個方面的含義，即：決定是否訂立合同的自由；選擇合同相對人自由；確定合同內(nèi)容的自由；變更、解除或終止合同的自由和合同訂立方式的自由。從新合同法（草案）關(guān)于合同自愿原則的規(guī)定來看，主要是指當(dāng)事人訂立合同的自愿，大體相當(dāng)于當(dāng)事人決定是否訂立合同的自由這一含義或再稍寬一些；但只能是合同自由所包含內(nèi)容的一部分，其涵蓋面要遠(yuǎn)遠(yuǎn)窄于合同自由。相反，合同自由的含義則更為廣泛、全面、深刻，尤其是包含有前者所不具備的當(dāng)事人合意即可產(chǎn)生相當(dāng)于法律的效力這樣的私法自治思想。
2.二者的立法背景及所體現(xiàn)的法律精神不同。1981年制定《經(jīng)濟(jì)合同法》時，我國還實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)。制定《經(jīng)濟(jì)合同法》的目的之一是“保證國家計(jì)劃的執(zhí)行”，（注：《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》（1981），第1 條。）奉行的是計(jì)劃原則，在其中寫進(jìn)合同自由原則是不可想象的；就連作為合同制度起碼要求的訂約自愿也沒有明文提出。1986年制定《民法通則》時，情況已有很大變化：市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制正在逐步建立，商品經(jīng)濟(jì)有了很大發(fā)展。但是，在經(jīng)濟(jì)上“左”的思想束縛仍然存在，實(shí)行的還是有計(jì)劃商品經(jīng)濟(jì)。這種情況下，雖已有意思自治、合同自由的要求和意識，但將其作為基本原則寫進(jìn)法律還是很難的；而“自愿”原則就成了一個可供選擇的替代品?！白栽冈瓌t可以說是尊重當(dāng)事人自己意愿的原則…但是，我國民法的自愿原則仍然受到計(jì)劃的限制。因此，它是相對的，不是絕對的，不能象西方國家民法中‘契約自由’原則和‘意思自治’原則那么絕對?！保ㄗⅲ簩O亞明主編：《民法通則要論》，北京，法律出版社1991年版，第16頁。）從其產(chǎn)生和發(fā)展過程來看，合同自愿原則是有計(jì)劃商品經(jīng)濟(jì)條件下的法律產(chǎn)物，殘留著計(jì)劃體制的思想影響和烙印，其目的和結(jié)果都是在承認(rèn)市場機(jī)制必要性的同時，又對市場機(jī)制的適用范圍給予限制。而合同自由原則是市場經(jīng)濟(jì)的必然要求和直接的法律反映；合同自由的原則和制度是保證市場運(yùn)行的最基本條件。換言之，合同自由原則是市場經(jīng)濟(jì)的法律原則；合同自愿則是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡階段的法律原則，是折衷的、不徹底的合同自由，是合同自由原則在特定時期、特定條件下的變態(tài)形式。
3.二者的法律視角不同。合同自由原則是從主動的角度來規(guī)定的，強(qiáng)調(diào)的是合同當(dāng)事人的自主與自治；合同自愿原則是從被動的角度出發(fā)的，它的中心觀念是不受他人強(qiáng)制。依合同自由原則，當(dāng)事人的主動選擇權(quán)（選擇相對人、選擇合同內(nèi)容、方式等）占主要地位；依合同自愿原則，突出的則是當(dāng)事人對合同（相對人、內(nèi)容等）的被動的自愿接受。如果說前者體現(xiàn)的更多的是積極、開放的法律態(tài)度的話，后者則多少表現(xiàn)出了消極、保守的意味。
（三）合同自由原則與任意性規(guī)范
新合同法中的合同自由原則既體現(xiàn)在其所規(guī)定的具體內(nèi)容中，也體現(xiàn)在其任意性規(guī)范的法律屬性中。作為任意法，新合同法主要從以下幾個方面堅(jiān)持和貫徹了合同自由原則。1.更新合同觀念，限度地?cái)[脫計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響。新合同法（草案）摒棄了舊體制下形成的經(jīng)濟(jì)合同、涉外經(jīng)濟(jì)合同和技術(shù)合同的“三分法”，統(tǒng)一為民事合同，即“本法所稱合同是平等主體的公民、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”（第2 條）消除了經(jīng)濟(jì)合同法中附著于經(jīng)濟(jì)合同概念之上的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的殘余影響；新合同法（草案）所確立的平等主體之間民事合同的觀念，為合同自由原則在合同法中的貫徹確立了前提條件。新合同法（草案）還重申，合同當(dāng)事人一方不得將自己意志強(qiáng)加給另一方，任何單位和個人不得非法干預(yù)當(dāng)事人訂立合同。（注：見《中華人民共和國合同法（草案）》第3條、第4條。）新合同法（草案）一反經(jīng)濟(jì)合同法舊習(xí)，堅(jiān)持不在合同法中規(guī)定“合同管理”專章，擴(kuò)大了合同自由的領(lǐng)域。2.健全了關(guān)于合同自由的一系列合同法律制度。首先，新合同法（草案）第一次在新中國合同立法中系統(tǒng)、完整地規(guī)定了要約與承諾制度。要約和承諾是訂立合同的必須程序，一方面，這一締約制度包含了當(dāng)事人意志自由、雙方的合意本身即可構(gòu)成合同并產(chǎn)生相當(dāng)于法律效力的重要合同思想，是私法自治、合同自由的充分體現(xiàn)；另一方面，要約與承諾制度所具有的嚴(yán)格的程序性，又為合同自由原則在締約階段的實(shí)現(xiàn)提供了堅(jiān)強(qiáng)有力的保障。其次，新合同法（草案）明確了當(dāng)事人確定合同內(nèi)容的自由。規(guī)定“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定”（第12條），“當(dāng)事人對合同內(nèi)容協(xié)商一致的，合同成立。當(dāng)事人對合同的標(biāo)的、數(shù)量已經(jīng)協(xié)商一致，但對 合同其他內(nèi)容沒有協(xié)商的，不影響合同成立?！保ǖ?3條）并且不再采用經(jīng)濟(jì)合同法中的關(guān)于合同內(nèi)容的具有強(qiáng)行性的“主要條款”制度；合同不再因標(biāo)的、數(shù)量之外的其他所謂主要條款不具備而影響合同的成立。第三，新合同法（草案）規(guī)定了履約中的合同自由和變更
更與終止中的合同自由。如第60條規(guī)定“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)?！倍皇前凑辗傻膹?qiáng)制規(guī)定或計(jì)劃指令來履行。當(dāng)事人還可以約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)（第64條）或約定由第三人向債務(wù)人履行債務(wù)（第65條）。當(dāng)事人雙方在履行中的自由度是較大的。對已經(jīng)生效的合同，雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更（第78條）；當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人（第89條）；當(dāng)事人還可以事后 協(xié)商一致解除合同（第94條），可以協(xié)商一致抵消種類、品質(zhì)不相同的到期債務(wù)（第101條）?？梢姡?dāng)事人雙方的合意不僅可以產(chǎn)生合同效力，還可以變更合同效力的內(nèi)容和消滅合同的效力。第四，根據(jù)新合同法（草案），合同自由原則還廣泛適用于違約責(zé)任制度之中。例如，當(dāng)事人可以約定違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法（第115條）。 在不履行金錢債務(wù)情況下，約定的違約金優(yōu)先于法定的逾期利息（第110條）。在解決合同爭議、行使救濟(jì)權(quán)的時候，當(dāng)事人可以任意選擇協(xié)商、調(diào)解、仲裁或訴訟中的任何一種救濟(jì)渠道或方式（第126條）； 當(dāng)然也可以放棄自己的合同違約救濟(jì)權(quán)。3.合同自由原則是市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律在法律上的反映。法律是國家的意志，而合同是當(dāng)事人的意志，只有當(dāng)事人意志而無國家意志當(dāng)然不行，反之，只強(qiáng)調(diào)國家意志而無當(dāng)事人自己的意志也不行。一部詳盡規(guī)定的合同法均要求當(dāng)事人的意志無條件服從國家意志，無異于國家在替當(dāng)事人訂立合同。因此，新合同法必須處理好二者的關(guān)系，允許當(dāng)事人的意志在一些條件下不同于國家的意志。新的合同法（草案）充分體現(xiàn)了這一特點(diǎn)。一是規(guī)定了大量的“當(dāng)事人另有約定除外”的條款和當(dāng)事人有約定的，“按照其約定”的條款。這些條款涉及到從合同的成立、合同的內(nèi)容和效力到合同的履行和合同責(zé)任等各個領(lǐng)域以及買賣、租賃、運(yùn)輸、行紀(jì)等各種合同。二是新合同法（草案）中有不少作為當(dāng)事人合意的補(bǔ)充的法律條款。例如，當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容（質(zhì)量要求、價款、履行地點(diǎn)、期限和方式等）約定不明確的，當(dāng)事人又不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議并且按合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣仍不能確定的，適用合同法的相關(guān)規(guī)定（第61條、62條）。另如第142 條規(guī)定：“當(dāng)事人未約定交付地點(diǎn)或者約定不明確，依照本法第一百三十八條第二款第一項(xiàng)的規(guī)定標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)?，出賣人將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人后，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由買受人承擔(dān)?！焙贤ㄖ械倪@類規(guī)定，在適用時不能優(yōu)先于當(dāng)事人的約定；只有在當(dāng)事人的約定不明確、其意思內(nèi)容依法又不能確定時，才作為對當(dāng)事人意思表示空白的補(bǔ)充來適用。
（四）合同自由原則與合同管理
合同自由與合同管理是一對矛盾。在貫徹合同自由原則中如何對待和處理合同管理，是新合同法起草中的一個熱點(diǎn)問題。在新合同法起草過程中，多數(shù)意見主張?jiān)谛碌慕y(tǒng)一合同法中不宜再規(guī)定合同管理制度；但另一些人則堅(jiān)持應(yīng)把合同管理制度寫進(jìn)新合同法。1995年1 月的“建議草案”（第1稿）對合同管理完全持否定態(tài)度， 沒有涉及合同管理的內(nèi)容。1998年9月公布的合同法（草案）采取了折衷的觀點(diǎn)， 正文不規(guī)定合同管理，在附則中設(shè)兩條（第432條、433條），規(guī)定工商行政管理部門和其他有關(guān)主管部門依法負(fù)責(zé)對合同的監(jiān)督，和對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為的處理。實(shí)際上是將修改后的經(jīng)濟(jì)合同法“經(jīng)濟(jì)合同的管理”一章中的兩條（第44條、45條）照搬過來、挪個位置。在隨后的1998年12月合同法（草案）（三次審議稿）中，對合同管理的規(guī)定又有了一些變化：即將原公布草案中規(guī)定在附則中的兩條（第432條、433條）前移到總則部分（第124條、125條），并在“合同訂立”一章中增加規(guī)定：“當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同?！保ǖ?2條第2款）。從上述起草過程所反映的情況來看， 新合同法中關(guān)于合同自由原則與合同管理的問題可以歸結(jié)為是否規(guī)定合同管理和如何規(guī)定合同管理兩點(diǎn)。對此，我們認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面來認(rèn)識。來源：考試大
1.從合同管理制度的產(chǎn)生來看，它反映的是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下的要求和觀念，與新合同法不相協(xié)調(diào)。《經(jīng)濟(jì)合同法》所規(guī)定的合同管理是對經(jīng)濟(jì)合同的管理，這是與經(jīng)濟(jì)合同的性質(zhì)相適應(yīng)的。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)合同被看做“既是使國家計(jì)劃具體化和得到貫徹執(zhí)行的重要形式，又是制定計(jì)劃的重要依據(jù)和必要的補(bǔ)充。經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)當(dāng)確保國家計(jì)劃的貫徹執(zhí)行?！保ㄗⅲ侯櫭鳎骸蛾P(guān)于〈中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法草案〉的說明》。）經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定的合同管理制度，如對經(jīng)濟(jì)合同的檢查、考核和信貸管理、結(jié)算管理等，（注：見《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》（1981年）第6章。）也主要都是圍繞經(jīng)濟(jì)合同的計(jì)劃性來規(guī)定的。 后來修改經(jīng)濟(jì)合同法時雖然已將這些不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)要求的內(nèi)容刪去，但由于經(jīng)濟(jì)合同的概念仍然存在，所包含的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代的合同觀念仍未完全消除，“經(jīng)濟(jì)合同的管理”也就作為一章仍然存在。在新合同法的制定中，已經(jīng)不再存在這種立法基礎(chǔ)，調(diào)整的不再是經(jīng)濟(jì)合同，而是統(tǒng)一的民事合同；相應(yīng)地也不能再以經(jīng)濟(jì)合同法中的合同管理觀念來看待新合同法所面臨的合同管理問題，不能再以經(jīng)濟(jì)合同法中的合同管理制度來規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)條件下的合同關(guān)系。
2.從公法與私法的現(xiàn)代社會二元法律結(jié)構(gòu)來看，新合同法不宜規(guī)定合同管理制度。合同管理屬于公法的范疇，其有關(guān)規(guī)定是公法規(guī)范；而新的統(tǒng)一合同法是最為典型的私法。如果說由于經(jīng)濟(jì)合同法是在“縱橫統(tǒng)一論”的經(jīng)濟(jì)法觀支配下而制定的，本身是有公法、私法不分或公、私法結(jié)合的特點(diǎn)，在其中專章規(guī)定合同管理還情有可原的話；那么，在純粹以調(diào)整平等主體之間債權(quán)、債務(wù)關(guān)系為對象的合同法中，再專門規(guī)定合同管理制度就將難以自圓其說，顯得不倫不類。因?yàn)榫头尚再|(zhì)而言，合同管理制度應(yīng)在行政法律中進(jìn)行規(guī)定。特別是關(guān)于由誰管、如何管、管哪些和因管理失誤而造成的法律責(zé)任等問題，都必須由相關(guān)的行政法律來規(guī) 定。
3.從所謂合同管理制度的內(nèi)容本身來看，（注：1998年11月10日《法制日報》，第2版， 《確立合同監(jiān)管不應(yīng)遮遮掩掩》一文對合同管理提出5點(diǎn)主張：合同監(jiān)督是原則問題；確立自律、行政監(jiān)管、民間仲裁、司法審判相結(jié)合的合同管理模式，不能對行政監(jiān)管含糊其辭；賦予工商行政管理部門以無效合同確認(rèn)權(quán)和查處合同違法行為的強(qiáng)制措施；增加關(guān)于合同示范文本和合同鑒證的規(guī)定。）由新合同法對其進(jìn)行規(guī)定也是不妥的。首先，政府對合同的檢查監(jiān)督只能是有限的，不可能對日常經(jīng)濟(jì)生活中所發(fā)生的全部合同行為都進(jìn)行檢查監(jiān)管。那種試圖采取“事前、事中、事后全過程、全方位的監(jiān)督管理”（注：1998年11月10日《法制日報》，第2版，《確立合同監(jiān)管不應(yīng)遮遮掩掩》一文對合同管理提出5點(diǎn)主張：合同監(jiān)督是原則問題；確立自律、行政監(jiān)管、民間仲裁、司法審判相結(jié)合的合同管理模式，不能對行政監(jiān)管含糊其辭；賦予工商行政管理部門以無效合同確認(rèn)權(quán)和查處合同違法行為的強(qiáng)制措施；增加關(guān)于合同示范文本和合同鑒證的規(guī)定。）的方式是不切實(shí)際的。也是有害的。如果要求每一個合同在“事前”主動報告、然后準(zhǔn)備隨時接受檢查，監(jiān)管也許得到“全過程”、“全方位”地落實(shí)了，但是，合同交易的效率也將隨之大大降低。這是與現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中快速、多變的經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)要求不相適應(yīng)的。其次，至于實(shí)踐中大量因欺詐等違法而無效的合同得不到處理的問題，其癥結(jié)主要在于無效的提起這個環(huán)節(jié)，可以通過完善合同無效的提起制度來解決。比如，國外有的規(guī)定檢察機(jī)關(guān)可以就損害國家、社會公共利益的合同向法院提出確認(rèn)無效之訴。另外，無效的提起和確認(rèn)不能集于一身。如果工商行政管理部門既享有對無效合同的查處權(quán)和無效提起權(quán)，又享有合同無效的確認(rèn)權(quán)，權(quán)力就會失去制衡。這種合同管理制度是危險的。第三，合同管理制度不能有效解決合同欺詐嚴(yán)重、市場信用降低的問題。這一問題是由多方面因素造成的，其中之一即是我國現(xiàn)階段市場信用機(jī)制薄弱。市場經(jīng)濟(jì)在一定程度上也是信用經(jīng)濟(jì)，而信用又常常表現(xiàn)為信息。無論是以欺詐手段簽訂合同，還是以合同為手段進(jìn)行欺詐，就受害人一方而言，無非都是由于其關(guān)于對方信用的信息不靈、不真造成的。在發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)中，商業(yè)資信和信譽(yù)的咨詢、查詢機(jī)構(gòu)和業(yè)務(wù)也是極其發(fā)達(dá)的。在我國，這種信息提供和咨詢?nèi)允强瞻c(diǎn)。彌補(bǔ)這一空白，加強(qiáng)信用機(jī)制，是防止和減少合同領(lǐng)域欺詐現(xiàn)象的一項(xiàng)有效措施。單靠對合同的檢查、監(jiān)督等行政干預(yù)手段只是治表而難以治本。