一、涉外仲裁與訴訟的區(qū)別
作為律師，要幫助當(dāng)事人制定好涉外經(jīng)濟(jì)合同的爭(zhēng)議條款，首先將面臨的問題是，將來如果出現(xiàn)糾紛用什么方式去解決，是選擇仲裁？還是選擇訴訟？要解決這一問題必須對(duì)涉外仲裁與訴訟之間的區(qū)別和特點(diǎn)有所了解，做到心中有數(shù)。涉外仲裁與訴訟的區(qū)別歸納起來主要有以下幾個(gè)方面。
（1）管轄權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)不同
仲裁機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)是非強(qiáng)制性的，是建立在雙方當(dāng)事人之間協(xié)議的基礎(chǔ)上的，只有在當(dāng)事人之間存在著將他們之間的爭(zhēng)議提交仲裁的協(xié)議，仲裁機(jī)構(gòu)才有權(quán)審理他們之間的爭(zhēng)議?？梢娭俨脵C(jī)構(gòu)的管轄權(quán)來源于當(dāng)事人之間的協(xié)議。另外，當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議可以排除法院的管轄權(quán)。
（2）組織機(jī)構(gòu)不同
仲裁機(jī)構(gòu)一般都是民間性的組織，仲裁員不是由國家任命的，一般是由各常設(shè)機(jī)構(gòu)列出仲裁人員名單，由雙方當(dāng)事人在仲裁員名單中指定。因此，對(duì)雙方當(dāng)事人來說，仲裁比訴訟具有較大的靈活性，有較多的自由。然而法院是國家的審判機(jī)關(guān)，是國家機(jī)器的主要組成部分，法院的法官都是由國家任命或選舉產(chǎn)生，爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人都沒有選擇法官的自由。
（3）審級(jí)制度不同
各國的仲裁裁決一般都采用一審終審制，仲裁庭的裁決是終局裁決，雙方當(dāng)事人都不可以向法院起訴或向其他機(jī)關(guān)提示變更的請(qǐng)求（只有少數(shù)國家認(rèn)為可以上訴，如《美國仲裁法案》的規(guī)定）。而法院訴訟一般都要二審以上才能終審。這便可能使?fàn)幾h長(zhǎng)期得不到解決。
（4）外國仲裁裁決與法院判決在承認(rèn)與執(zhí)行方面有所不同：
一國的仲裁裁決或法院判決在本國國內(nèi)執(zhí)行兩者無多大區(qū)別，它們都具有強(qiáng)制力，如果一方當(dāng)事人不執(zhí)行已生效的仲裁裁決或法院判決，另一方當(dāng)事人都可向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。但是。如果一國的仲裁決或法院判決需要得到另一國法院的承認(rèn)并執(zhí)行就必須有國家之間的條約或互惠關(guān)系為前提。
目前，承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的最重要的國際公約是《聯(lián)合國承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，該公約59年6月7日生效，有70多個(gè)國家和地區(qū)參加，我國已于86年12月加入該公約，從87年4月22日起對(duì)我國生效。而承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的多邊公約不多，并且這些公約適用的范圍較窄。例如《關(guān)于撫養(yǎng)義務(wù)判決的承認(rèn)與執(zhí)行公約》上涉及到有關(guān)兒童撫養(yǎng)費(fèi)判決的承認(rèn)與執(zhí)行問題。除此以外，這些公約都用相當(dāng)多的篇幅規(guī)定了可以拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的條件。與此相反，有關(guān)承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的雙邊公約要比多邊公約多。
在執(zhí)行方面，根據(jù)《聯(lián)合國承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的規(guī)定，對(duì)沒有公約中所規(guī)定的可以拒絕承認(rèn)與執(zhí)行情況的外國仲裁裁法，各締約國應(yīng)相互承認(rèn)其有拘束力，并且依照承認(rèn)與執(zhí)行國的法律予以執(zhí)行。承認(rèn)與執(zhí)行時(shí)不應(yīng)比承認(rèn)與執(zhí)行本國的仲裁裁決的要求條件多和收費(fèi)高。對(duì)外國判決的執(zhí)行各國做法不一，主要分為二類，第一類是歐洲大陸法系國家實(shí)行的承認(rèn)制度。其做法是由本國法院對(duì)外國的法院判決進(jìn)行審查，大都只有作形式上的審查，少數(shù)作實(shí)質(zhì)性審查，如符合本國法律規(guī)定，即作出裁決予以承認(rèn)，并發(fā)給執(zhí)行狀，按本國的執(zhí)行程序予以執(zhí)行。第二類，是英、美法系國家實(shí)行的訴訟制度，這些國家不直接執(zhí)行外國法院的判決，而把外國法院的判決作為重新提起訴訟的一種證據(jù)或事實(shí)，由本國法院重新審理。經(jīng)審理如認(rèn)為與本國法律無抵觸，即由本國法院作出一個(gè)與外國法院判決內(nèi)容相同的判決，然后按本國的執(zhí)行程序執(zhí)行。可見，外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行要較外國仲裁裁決困難得多，復(fù)雜得多，而且大多采用雙邊條約或互惠關(guān)系確立，不象承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決有一個(gè)許多國家參加的多邊公約那樣涉及面廣，承認(rèn)與執(zhí)行相對(duì)較容易與方便。
二、涉外仲裁與訴訟的選擇
根據(jù)上述涉外仲裁與訴訟的不同特點(diǎn)，對(duì)涉外仲裁與訴訟的選擇應(yīng)注意以下三點(diǎn)：
（1）如果標(biāo)的物在我國境內(nèi)或外方在我國境內(nèi)有可供扣押的財(cái)產(chǎn)，則選擇訴訟方式解決較為有利。根據(jù)我國《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，我國法院對(duì)這一類糾紛有管轄權(quán)。如果出現(xiàn)糾紛，便于迅速采取必要的訴訟保全措施。將來判決生效后也容易執(zhí)行。如果選擇仲裁，特別是選在第三國仲裁將會(huì)使自已陷于被動(dòng)，不利于迅速采取保全措施；費(fèi)用也會(huì)加大。即使選擇我國仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，仍然還需向法院申請(qǐng)保全措施，將來仲裁裁決生效后，如果對(duì)方不執(zhí)行也還是要向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。如此看來，不如直接訴至法院更方便、更有利。
（2）如果標(biāo)的物不在我國境內(nèi)或外方在我國境內(nèi)沒有可供扣押的財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)選擇仲裁方式解決糾紛，這主要是從便于執(zhí)行的角度考慮的。
如果選擇國內(nèi)法院訴訟，由于國內(nèi)無可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，所以必須要到有可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的國家或地區(qū)去執(zhí)行，這涉及到承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判法這一問題。前面一節(jié)里談到目前現(xiàn)有的承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的國際性多邊公約適用的范圍較窄，并且限制條件很多，承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的問題主要通過國與國之間的雙邊條約或互惠關(guān)系解決（我國目前僅同少數(shù)幾個(gè)國家如法國、波蘭、比利時(shí)簽訂了這方面的司法協(xié)助協(xié)定）。除此之外，許多國家在承認(rèn)與執(zhí)行前還要對(duì)外國法院的判決進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查或?qū)ν鈬ㄔ旱呐袥Q僅作為一種證據(jù)，需重新向該國法院提起訴訟。另外，在案件的管轄上，各國的規(guī)定不盡相同，外國法院往往還會(huì)對(duì)我國法院的管轄權(quán)提出異議。以上種種因素造成我國法院的判決難以得到外國法院的承認(rèn)與執(zhí)行。因此，在這種情況下選擇國內(nèi)法院訴訟是不可取的。如果選擇被告所在國法院訴訟，一則費(fèi)用較大，還得請(qǐng)?jiān)搰鴪?zhí)業(yè)的律師，二則訴訟時(shí)間較長(zhǎng)。國外，一場(chǎng)官司打上十年八年是不足為奇的。
如果選擇仲裁就不存在上述這些問題。首先，目前國際上有一個(gè)《聯(lián)合國承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，參加國家達(dá)70多個(gè)，我國也已參加。該公約涉及的國家較多，對(duì)各國立法實(shí)踐以及其他有關(guān)條約的影響較大，反映了本世紀(jì)以來國家對(duì)承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的主要實(shí)踐，較為成熟。其次，根據(jù)公約規(guī)定，一國法院對(duì)外國仲裁裁決一般不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，只要不存在公約中所規(guī)定的可以拒絕承認(rèn)和執(zhí)行的情況，就應(yīng)該承認(rèn)并按本國的法律予以執(zhí)行，并且對(duì)執(zhí)行外國仲裁裁決所規(guī)定的條件不應(yīng)比執(zhí)行國內(nèi)仲裁裁決規(guī)定的條件繁多，收取的費(fèi)用也不應(yīng)高于執(zhí)行本國仲裁裁決所審的費(fèi)用。再次，選擇仲裁對(duì)雙方當(dāng)事人來說，可以不傷及臉面，具有較大的靈活性，有較多的自由，而且各國仲裁員一般都是精通業(yè)務(wù)的專家和知名人士，仲裁裁決一般都采用一審終審制，審期較短，費(fèi)用也低廉。
（3）仲裁地點(diǎn)的選擇
考慮到方便、迅速、省時(shí)、省費(fèi)以及對(duì)我有利等因素，對(duì)仲裁地點(diǎn)應(yīng)首選我國的國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)。如果外方不同意則應(yīng)盡量選擇香港國際仲裁中心，該仲裁中心的仲裁員名單有許多我國國內(nèi)的教授和知名人士可供我方選擇，同時(shí)香港高大陸較近，相對(duì)來說較為方便和節(jié)省費(fèi)用，選擇第三國或?qū)Ψ剿趪鴦t應(yīng)慎重，應(yīng)對(duì)所選仲裁機(jī)構(gòu)以及仲裁員有所了解，避免盲目性。而選擇與我國國際關(guān)系較為緊張的國家則是完全不允許的。對(duì)此，律師在審查涉外經(jīng)濟(jì)合同時(shí)應(yīng)嚴(yán)格把關(guān)。
作為律師，要幫助當(dāng)事人制定好涉外經(jīng)濟(jì)合同的爭(zhēng)議條款，首先將面臨的問題是，將來如果出現(xiàn)糾紛用什么方式去解決，是選擇仲裁？還是選擇訴訟？要解決這一問題必須對(duì)涉外仲裁與訴訟之間的區(qū)別和特點(diǎn)有所了解，做到心中有數(shù)。涉外仲裁與訴訟的區(qū)別歸納起來主要有以下幾個(gè)方面。
（1）管轄權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)不同
仲裁機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)是非強(qiáng)制性的，是建立在雙方當(dāng)事人之間協(xié)議的基礎(chǔ)上的，只有在當(dāng)事人之間存在著將他們之間的爭(zhēng)議提交仲裁的協(xié)議，仲裁機(jī)構(gòu)才有權(quán)審理他們之間的爭(zhēng)議?？梢娭俨脵C(jī)構(gòu)的管轄權(quán)來源于當(dāng)事人之間的協(xié)議。另外，當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議可以排除法院的管轄權(quán)。
（2）組織機(jī)構(gòu)不同
仲裁機(jī)構(gòu)一般都是民間性的組織，仲裁員不是由國家任命的，一般是由各常設(shè)機(jī)構(gòu)列出仲裁人員名單，由雙方當(dāng)事人在仲裁員名單中指定。因此，對(duì)雙方當(dāng)事人來說，仲裁比訴訟具有較大的靈活性，有較多的自由。然而法院是國家的審判機(jī)關(guān)，是國家機(jī)器的主要組成部分，法院的法官都是由國家任命或選舉產(chǎn)生，爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人都沒有選擇法官的自由。
（3）審級(jí)制度不同
各國的仲裁裁決一般都采用一審終審制，仲裁庭的裁決是終局裁決，雙方當(dāng)事人都不可以向法院起訴或向其他機(jī)關(guān)提示變更的請(qǐng)求（只有少數(shù)國家認(rèn)為可以上訴，如《美國仲裁法案》的規(guī)定）。而法院訴訟一般都要二審以上才能終審。這便可能使?fàn)幾h長(zhǎng)期得不到解決。
（4）外國仲裁裁決與法院判決在承認(rèn)與執(zhí)行方面有所不同：
一國的仲裁裁決或法院判決在本國國內(nèi)執(zhí)行兩者無多大區(qū)別，它們都具有強(qiáng)制力，如果一方當(dāng)事人不執(zhí)行已生效的仲裁裁決或法院判決，另一方當(dāng)事人都可向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。但是。如果一國的仲裁決或法院判決需要得到另一國法院的承認(rèn)并執(zhí)行就必須有國家之間的條約或互惠關(guān)系為前提。
目前，承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的最重要的國際公約是《聯(lián)合國承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，該公約59年6月7日生效，有70多個(gè)國家和地區(qū)參加，我國已于86年12月加入該公約，從87年4月22日起對(duì)我國生效。而承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的多邊公約不多，并且這些公約適用的范圍較窄。例如《關(guān)于撫養(yǎng)義務(wù)判決的承認(rèn)與執(zhí)行公約》上涉及到有關(guān)兒童撫養(yǎng)費(fèi)判決的承認(rèn)與執(zhí)行問題。除此以外，這些公約都用相當(dāng)多的篇幅規(guī)定了可以拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的條件。與此相反，有關(guān)承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的雙邊公約要比多邊公約多。
在執(zhí)行方面，根據(jù)《聯(lián)合國承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的規(guī)定，對(duì)沒有公約中所規(guī)定的可以拒絕承認(rèn)與執(zhí)行情況的外國仲裁裁法，各締約國應(yīng)相互承認(rèn)其有拘束力，并且依照承認(rèn)與執(zhí)行國的法律予以執(zhí)行。承認(rèn)與執(zhí)行時(shí)不應(yīng)比承認(rèn)與執(zhí)行本國的仲裁裁決的要求條件多和收費(fèi)高。對(duì)外國判決的執(zhí)行各國做法不一，主要分為二類，第一類是歐洲大陸法系國家實(shí)行的承認(rèn)制度。其做法是由本國法院對(duì)外國的法院判決進(jìn)行審查，大都只有作形式上的審查，少數(shù)作實(shí)質(zhì)性審查，如符合本國法律規(guī)定，即作出裁決予以承認(rèn)，并發(fā)給執(zhí)行狀，按本國的執(zhí)行程序予以執(zhí)行。第二類，是英、美法系國家實(shí)行的訴訟制度，這些國家不直接執(zhí)行外國法院的判決，而把外國法院的判決作為重新提起訴訟的一種證據(jù)或事實(shí)，由本國法院重新審理。經(jīng)審理如認(rèn)為與本國法律無抵觸，即由本國法院作出一個(gè)與外國法院判決內(nèi)容相同的判決，然后按本國的執(zhí)行程序執(zhí)行。可見，外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行要較外國仲裁裁決困難得多，復(fù)雜得多，而且大多采用雙邊條約或互惠關(guān)系確立，不象承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決有一個(gè)許多國家參加的多邊公約那樣涉及面廣，承認(rèn)與執(zhí)行相對(duì)較容易與方便。
二、涉外仲裁與訴訟的選擇
根據(jù)上述涉外仲裁與訴訟的不同特點(diǎn)，對(duì)涉外仲裁與訴訟的選擇應(yīng)注意以下三點(diǎn)：
（1）如果標(biāo)的物在我國境內(nèi)或外方在我國境內(nèi)有可供扣押的財(cái)產(chǎn)，則選擇訴訟方式解決較為有利。根據(jù)我國《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，我國法院對(duì)這一類糾紛有管轄權(quán)。如果出現(xiàn)糾紛，便于迅速采取必要的訴訟保全措施。將來判決生效后也容易執(zhí)行。如果選擇仲裁，特別是選在第三國仲裁將會(huì)使自已陷于被動(dòng)，不利于迅速采取保全措施；費(fèi)用也會(huì)加大。即使選擇我國仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，仍然還需向法院申請(qǐng)保全措施，將來仲裁裁決生效后，如果對(duì)方不執(zhí)行也還是要向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。如此看來，不如直接訴至法院更方便、更有利。
（2）如果標(biāo)的物不在我國境內(nèi)或外方在我國境內(nèi)沒有可供扣押的財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)選擇仲裁方式解決糾紛，這主要是從便于執(zhí)行的角度考慮的。
如果選擇國內(nèi)法院訴訟，由于國內(nèi)無可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，所以必須要到有可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的國家或地區(qū)去執(zhí)行，這涉及到承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判法這一問題。前面一節(jié)里談到目前現(xiàn)有的承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的國際性多邊公約適用的范圍較窄，并且限制條件很多，承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的問題主要通過國與國之間的雙邊條約或互惠關(guān)系解決（我國目前僅同少數(shù)幾個(gè)國家如法國、波蘭、比利時(shí)簽訂了這方面的司法協(xié)助協(xié)定）。除此之外，許多國家在承認(rèn)與執(zhí)行前還要對(duì)外國法院的判決進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查或?qū)ν鈬ㄔ旱呐袥Q僅作為一種證據(jù)，需重新向該國法院提起訴訟。另外，在案件的管轄上，各國的規(guī)定不盡相同，外國法院往往還會(huì)對(duì)我國法院的管轄權(quán)提出異議。以上種種因素造成我國法院的判決難以得到外國法院的承認(rèn)與執(zhí)行。因此，在這種情況下選擇國內(nèi)法院訴訟是不可取的。如果選擇被告所在國法院訴訟，一則費(fèi)用較大，還得請(qǐng)?jiān)搰鴪?zhí)業(yè)的律師，二則訴訟時(shí)間較長(zhǎng)。國外，一場(chǎng)官司打上十年八年是不足為奇的。
如果選擇仲裁就不存在上述這些問題。首先，目前國際上有一個(gè)《聯(lián)合國承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，參加國家達(dá)70多個(gè)，我國也已參加。該公約涉及的國家較多，對(duì)各國立法實(shí)踐以及其他有關(guān)條約的影響較大，反映了本世紀(jì)以來國家對(duì)承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的主要實(shí)踐，較為成熟。其次，根據(jù)公約規(guī)定，一國法院對(duì)外國仲裁裁決一般不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，只要不存在公約中所規(guī)定的可以拒絕承認(rèn)和執(zhí)行的情況，就應(yīng)該承認(rèn)并按本國的法律予以執(zhí)行，并且對(duì)執(zhí)行外國仲裁裁決所規(guī)定的條件不應(yīng)比執(zhí)行國內(nèi)仲裁裁決規(guī)定的條件繁多，收取的費(fèi)用也不應(yīng)高于執(zhí)行本國仲裁裁決所審的費(fèi)用。再次，選擇仲裁對(duì)雙方當(dāng)事人來說，可以不傷及臉面，具有較大的靈活性，有較多的自由，而且各國仲裁員一般都是精通業(yè)務(wù)的專家和知名人士，仲裁裁決一般都采用一審終審制，審期較短，費(fèi)用也低廉。
（3）仲裁地點(diǎn)的選擇
考慮到方便、迅速、省時(shí)、省費(fèi)以及對(duì)我有利等因素，對(duì)仲裁地點(diǎn)應(yīng)首選我國的國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)。如果外方不同意則應(yīng)盡量選擇香港國際仲裁中心，該仲裁中心的仲裁員名單有許多我國國內(nèi)的教授和知名人士可供我方選擇，同時(shí)香港高大陸較近，相對(duì)來說較為方便和節(jié)省費(fèi)用，選擇第三國或?qū)Ψ剿趪鴦t應(yīng)慎重，應(yīng)對(duì)所選仲裁機(jī)構(gòu)以及仲裁員有所了解，避免盲目性。而選擇與我國國際關(guān)系較為緊張的國家則是完全不允許的。對(duì)此，律師在審查涉外經(jīng)濟(jì)合同時(shí)應(yīng)嚴(yán)格把關(guān)。