所謂仲裁協(xié)議，是指雙方當(dāng)事人之間達(dá)成的將他們之間已經(jīng)發(fā)生或?qū)砜赡馨l(fā)生的實(shí)體權(quán)利義務(wù)爭議，提交仲裁機(jī)構(gòu)仲裁解決的書面意思表示，是授予仲裁機(jī)構(gòu)對爭議案件的管轄權(quán)，并排除法院司法管轄權(quán)的法律依據(jù)。 那么，仲裁委員會取的對案件的管轄權(quán)之前提便是雙方當(dāng)事人簽訂的合法有效的選定該仲裁委員會進(jìn)行仲裁的仲裁協(xié)議，仲裁協(xié)議的合法有效亦是整個仲裁程序得以存在的基礎(chǔ)。故，仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)便是產(chǎn)生和鞏固該基礎(chǔ)至關(guān)重要的環(huán)節(jié)。
確認(rèn)仲裁協(xié)議效力，首先要明確仲裁協(xié)議的性質(zhì)及其與所依附的民事法律關(guān)系的關(guān)系。
一、仲裁協(xié)議的性質(zhì)
正如概念所述，仲裁協(xié)議首先是一種書面意思表示，是一種合同。仲裁協(xié)議按其外在表現(xiàn)形式，在實(shí)踐中有兩種：即以合同條款形式表現(xiàn)的仲裁條款和以獨(dú)立形式表現(xiàn)的仲裁協(xié)議書。由于出于手續(xù)的經(jīng)濟(jì)、方便，以及在糾紛發(fā)生后在實(shí)體爭議尚不能協(xié)商解決的情況下，很少有就程序問題達(dá)成協(xié)議等原因，雙方當(dāng)事人更樂于以合同中仲裁條款的形式達(dá)成仲裁協(xié)議，而不采取獨(dú)立簽訂仲裁協(xié)議的形式。因此，現(xiàn)在仲裁委員會受理的合同糾紛中，大多數(shù)仲裁協(xié)議均體現(xiàn)為合同條款的形式──仲裁條款。所以本文也主要圍繞仲裁條款的確認(rèn)來敘述。
仲裁條款表面上是合同中的一項(xiàng)條款，但其實(shí)質(zhì)上是與其所在的合同即有緊密聯(lián)系又獨(dú)立于其外的另一項(xiàng)合同。這一點(diǎn)，是我們在某些特殊情況下判斷仲裁條款是否有效的基本出發(fā)點(diǎn)。如果說，合同本身是明確雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)體性合同，那仲裁條款則是明確爭議解決方式的程序性合同。這實(shí)體性合同與程序性合同是互相聯(lián)系互相獨(dú)立的，可以說是某種特殊的主合同與從合同的關(guān)系，之所以說是特殊的，是因?yàn)樵谀承┓矫嫫渑c作為從合同的違約金條款與主合同以及與作為從合同的擔(dān)保條款與主合同的關(guān)系有所不同。
（一）仲裁協(xié)議的獨(dú)立性
我國《仲裁法》第五條規(guī)定：“仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力”。該法條的規(guī)定，充分體現(xiàn)了仲裁協(xié)議的獨(dú)立性，不因主合同的某些變動而影響從合同的效力，即主合同是否有效、是否已經(jīng)履行完畢、是否有所變更均不影響仲裁協(xié)議的效力，當(dāng)事人仍可依仲裁條款或單獨(dú)的仲裁協(xié)議提請仲裁。
仲裁協(xié)議的獨(dú)立性在世界上已經(jīng)得到國際公法、國內(nèi)法的普遍承認(rèn)，實(shí)際上已成為商事仲裁的穩(wěn)固的原則。聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》與《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》均規(guī)定，構(gòu)成合同的一部分的仲裁條款應(yīng)視為獨(dú)立于合同無效的決定，不應(yīng)在法律上導(dǎo)致仲裁協(xié)議的無效。
仲裁協(xié)議之所以具有獨(dú)立性，是因?yàn)樽鳛閺暮贤闹俨脜f(xié)議與主合同針對的是不同的法律關(guān)系。主合同關(guān)系到當(dāng)事人在商事交易方面的義務(wù)，是雙方當(dāng)事人以追求互補(bǔ)利益為動機(jī)，在平等自愿基礎(chǔ)上對雙方當(dāng)事人彼此間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系所作出的一種約定，其更多地表現(xiàn)為雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的對應(yīng)關(guān)系，即一方當(dāng)事人基于合同享有的權(quán)利正是對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，因而，這些條款作為衡量因違約而產(chǎn)生的請求權(quán)以及請求大小的標(biāo)準(zhǔn)，是要受合同效力的直接影響，即合同的無效當(dāng)然導(dǎo)致合同這些條款的無效。而仲裁協(xié)議則與此不同。仲裁協(xié)議作為從合同只關(guān)系到通過仲裁方式解決因商事交易的義務(wù)而產(chǎn)生的糾紛，其不為對方當(dāng)事人的利益而強(qiáng)加給一方當(dāng)事人任何義務(wù)，它體現(xiàn)雙方當(dāng)事人的意思一致，因而，仲裁條款具有相對獨(dú)立性，即合同的無效并不直接導(dǎo)致仲裁條款效力的喪失。
仲裁協(xié)議的獨(dú)立性表明在當(dāng)事人在選擇解決他們之間糾紛的方式上擁有一定的意思自治，并且這種意思自治不僅受到法律的保護(hù)和尊重，而且當(dāng)事人自己也要受到自己選擇的制約。仲裁協(xié)議的獨(dú)立性保證了仲裁協(xié)議在不同場合下的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，為一些在難以判別仲裁協(xié)議是否有效的情況下仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)提供了確認(rèn)的依據(jù)和基礎(chǔ)。
（二）仲裁協(xié)議與主合同的關(guān)聯(lián)性
仲裁協(xié)議最主要的表現(xiàn)方式是仲裁條款，仲裁條款作為構(gòu)成合同的組成部分，雖具有其獨(dú)立性，但同時其與主合同的其他條款也有一定的依賴關(guān)系，具有一定的相互關(guān)聯(lián)性。這種關(guān)聯(lián)性主要表現(xiàn)為以下兩個方面：1、仲裁條款效力的實(shí)現(xiàn)通常應(yīng)以合同其他條款在履行過程中出現(xiàn)爭議為前提條件的，如果沒有發(fā)生爭議，則仲裁條款的效力就無從實(shí)現(xiàn)；2、仲裁條款約定的提交仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的仲裁事項(xiàng)應(yīng)是在履行主合同的條款過程中的發(fā)生的爭議，如購銷合同中的仲裁條款約定購銷合同履行中的貨物質(zhì)量糾紛可提交仲裁，此時就不能就購銷合同履行中的貨款支付方面的糾紛提交仲裁。
二、確認(rèn)仲裁協(xié)議實(shí)體依據(jù)
明確了仲裁協(xié)議的性質(zhì)之后，我們來討論一下確認(rèn)仲裁協(xié)議仲裁協(xié)議是否有效的判斷依據(jù)。
（一）普通情況下仲裁協(xié)議的確認(rèn)
根據(jù)我國《仲裁法》的規(guī)定及有關(guān)實(shí)踐處理中的原則，仲裁協(xié)議的合法有效必須符合下列條件：
1、簽訂仲裁協(xié)議的當(dāng)事人具有締約能力，即無民事行為能力和限制民事行為能力人簽訂的仲裁協(xié)議無效。這里的無民事行為能力人和限制民事行為能力人應(yīng)理解為包括自然人和法人及其他組織。這樣規(guī)定，是由于仲裁協(xié)議涉及當(dāng)事人訴權(quán)之處理，是重大權(quán)益處分之法律行為，所以只能由完全民事行為能力人為之；
2、當(dāng)事人選擇仲裁意思表示的真實(shí)。意思表示真實(shí)，要求仲裁協(xié)議必須是當(dāng)事人自愿達(dá)成，故一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背真實(shí)意思的情況下簽訂的仲裁協(xié)議，不具備法律效力。實(shí)踐中遇到的意思表示不真實(shí)，主要分為故意和無意兩種情況。故意則非常明確仲裁協(xié)議無效，而無意則要區(qū)別對待。隨著實(shí)踐中格式合同的大量出現(xiàn)，作為合同主要內(nèi)容之一的爭議解決方式也大量以格式條款的形式出現(xiàn)，這就導(dǎo)致了當(dāng)事人往往在無意之中就簽署了以格式條款形式出現(xiàn)的仲裁條款。在這種情況下，如當(dāng)事人提出其無意中簽署的以格式條款形式出現(xiàn)的仲裁條款不是其真實(shí)意思的表示，并且這種行為是由于重大誤解所致的話，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人按法定程序?yàn)樽兏虺蜂N。當(dāng)然，在這種情況，不管案件是否已經(jīng)進(jìn)入仲裁程序，都以向人民法院請求變更或者撤銷而不以向仲裁協(xié)議所約定的仲裁機(jī)構(gòu)請求變更或撤銷為好。但如當(dāng)事人未為變更或撤銷，則應(yīng)視為其有效。
3、仲裁協(xié)議不違反法律和社會公共利益。簽訂仲裁協(xié)議作為一種法律行為，必須符合法律規(guī)定和不得損害社會公共利益，才能產(chǎn)生法律效力。這里所指的法律，應(yīng)理解為法律上的禁止性規(guī)定。
4、仲裁協(xié)議約定的爭議具有可仲裁性。仲裁協(xié)議約定提交仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的爭議是法律規(guī)定可以仲裁解決的爭議。根據(jù)我國《仲裁法》的規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)繼承糾紛和依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議不能仲裁，以及勞動爭議和農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同爭議不能以根據(jù)《仲裁法》而成立的仲裁委員會仲裁。應(yīng)該指出，農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同爭議不僅包括農(nóng)業(yè)承包合同爭議，而且也包括農(nóng)村中的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的承包合同爭議。
5、仲裁協(xié)議應(yīng)有明確的仲裁事項(xiàng)和選定的仲裁委員會。
6、仲裁協(xié)議必須具備法定形式。即不管是仲裁條款還是在糾紛發(fā)生前或糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議必須是以書面的形式訂立的。書面形式還包括明確含有以仲裁方式解決糾紛的信函、傳真、電子郵件等等可以由書面形式表達(dá)出來的形式。
7、當(dāng)事人以仲裁方式解決糾紛的意思表示不得由非當(dāng)事人轉(zhuǎn)達(dá)。仲裁協(xié)議是一個特殊的協(xié)議，其簽署必須是雙方當(dāng)事人自己，而不能由非當(dāng)事人代替當(dāng)事人來簽署。但筆者認(rèn)為，這一點(diǎn)的適用對于代理人是否能代理被代理人簽署仲裁協(xié)議的問題來說，應(yīng)區(qū)別對待：如代理人在簽署之時，已經(jīng)得到被代理人的特別授權(quán)，則應(yīng)承認(rèn)代理人簽署之仲裁協(xié)議的效力；但如被代理人僅僅授權(quán)代理人簽署合同，而未授權(quán)代理人簽署仲裁協(xié)議，則不管事后被代理人對此仲裁協(xié)議是否進(jìn)行追認(rèn)，此仲裁協(xié)議應(yīng)為無效，因?yàn)橐灾俨梅绞浇鉀Q糾紛的意思表示不得由未經(jīng)授權(quán)的非當(dāng)事人轉(zhuǎn)達(dá)。
（二）特殊情況下仲裁協(xié)議的確認(rèn)
對于一般情況下，仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)還是比較容易的，只有具備上述七點(diǎn)要求，則基本上該仲裁協(xié)議屬合法有效之類。但在某些特殊情況下，仲裁協(xié)議的效力的實(shí)現(xiàn)除了要滿足上述七點(diǎn)要求之外，其某些方面還是有所變化的。
1、無效合同的仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)
在主合同無效的情況下，仲裁協(xié)議并不直接被導(dǎo)致效力的喪失，但其在效力的表現(xiàn)方面卻還是有所變化的。
當(dāng)主合同為合法有效，且主合同在履行過程中出現(xiàn)了仲裁條款所約定事項(xiàng)的爭議時，對該爭議的解決只能依據(jù)仲裁條款提請約定的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁解決，故而，對于合法有效的合同，其仲裁條款的效力體現(xiàn)為對發(fā)生爭議的約定事項(xiàng)的解決方式的確定。
而合同無效則不同。合同一旦被確認(rèn)為無效合同，則意味著合同的自始無效，也就是說，合同中的條款對雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的約定是自始不發(fā)生任何法律效力的，因此，也就不存在合同條款所確定的權(quán)利義務(wù)在履行過程中可能出現(xiàn)爭議的問題，沒有可能出現(xiàn)爭議的問題，仲裁協(xié)議中約定提交仲裁的爭議事項(xiàng)也就不會出現(xiàn)，或者雖然出現(xiàn)，但由于合同的無效導(dǎo)致這些爭議的出現(xiàn)還是被否定，故仲裁協(xié)議的效力似乎無法得到實(shí)現(xiàn)。眾所周知，合同無效作為一種法律現(xiàn)象，是需要提請一定的機(jī)構(gòu)來認(rèn)定。根據(jù)我國仲裁法第十九條第二款之規(guī)定，仲裁庭有權(quán)確認(rèn)合同的效力。由此可見，合同無效時，仲裁協(xié)議的效力表現(xiàn)是與合同合法有效時仲裁協(xié)議效力的表現(xiàn)是有所不同的。合同無效時，仲裁協(xié)議的效力就不再表現(xiàn)在將雙方當(dāng)事人履行合同中的爭議提交仲裁，而是表現(xiàn)在由仲裁機(jī)構(gòu)對合同效力的確認(rèn)及在合同被確認(rèn)無效后處理有關(guān)財(cái)產(chǎn)的返還上。所以說，合同的無效并不導(dǎo)致仲裁協(xié)議的無效，而只是導(dǎo)致仲裁協(xié)議效力的具體表現(xiàn)由對仲裁協(xié)議約定事項(xiàng)爭議的解決功能轉(zhuǎn)變?yōu)閷贤旧硇ЯΦ拇_認(rèn)功能。這實(shí)際也是仲裁條款具有的獨(dú)立性所導(dǎo)致的。
2、 合同被解除或終止后的仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)
首先，合同被解除或終止的前提均為合同的有效成立，故也就不存在象無效合同中的仲裁協(xié)議效力的表現(xiàn)會發(fā)生轉(zhuǎn)化的問題。
合同被解除或者被終止，其實(shí)際上被解除或終止的是作為約定雙方當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利義務(wù)的主合同，而不是終止或解除作為約定程序性問題的從合同，故我國仲裁法也規(guī)定合同的解除和終止不影響仲裁協(xié)議的效力。
3、 合同變更后對仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)
雖然我國仲裁法也規(guī)定了合同的變更不影響仲裁協(xié)議的效力，但筆者認(rèn)為合同的變更可由多種原因?qū)е?。針對不同原因?qū)е碌暮贤淖兏?，其仲裁協(xié)議的效力也有所不同。
（1） 合同內(nèi)容變更后的仲裁協(xié)議的效力
雙方當(dāng)事人協(xié)商一致就合同的內(nèi)容進(jìn)行變更，是對主合同約定的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行補(bǔ)充或修改，因而不影響作為程序性性質(zhì)約定從合同的仲裁協(xié)議的效力。當(dāng)然，如仲裁協(xié)議中對提交仲裁的事項(xiàng)有特別約定，并且合同內(nèi)容的變更導(dǎo)致仲裁協(xié)議約定的提交仲裁的事項(xiàng)不再會發(fā)生，則此仲裁協(xié)議實(shí)際已不會發(fā)生效力。例如：某購銷合同約定甲向乙提供A型產(chǎn)品，仲裁協(xié)議約定就A型產(chǎn)品的質(zhì)量糾紛發(fā)生爭議提交某仲裁委員會仲裁解決，如合同履行中甲乙雙方協(xié)商一致將合同改為由甲向乙提供 B型產(chǎn)品，則原仲裁協(xié)議如不經(jīng)修改的話其效力將是不可能得到實(shí)現(xiàn)的。
（2） 由于雙方當(dāng)事人自己的法律行為使合同主體變更后仲裁協(xié)議的效力
雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，將一方當(dāng)事人的合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移給第三方，使第三方取代自己成為合同的主體，這種合同的轉(zhuǎn)讓的法律行為本身就是雙方當(dāng)事人合意的結(jié)果，其效力當(dāng)然及于合同中的全部條款包括仲裁協(xié)議。所以，如果是基于合同轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致的合同主體的變更，則原仲裁協(xié)議對于新的主體仍然具有約束力。
（3） 由于法律規(guī)定而使合同主體變更后仲裁協(xié)議的效力
這里的法律規(guī)定的情況，指的是根據(jù)法律的規(guī)定出現(xiàn)法人分立、合并、撤銷等法律事實(shí)，使新的法人代替原法人而成為合同關(guān)系的主體。在此情況下發(fā)生的合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移，完全不同于經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致協(xié)議而使合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，因?yàn)楹贤黧w的分立、合并和被撤銷均不是經(jīng)過合同雙方當(dāng)事人的意思自治而為的法律行為，而是基于法律規(guī)定或者說是國家的強(qiáng)制力未經(jīng)對方當(dāng)事人同意而強(qiáng)加給另一方當(dāng)事人的行為。這種情況，完全不是合同雙方當(dāng)事人的共同意愿。原合同中的仲裁條款未經(jīng)雙方合意，其效力就及于變更后新的合同主體，有悖于仲裁協(xié)議的本質(zhì)屬性。因此，基于法律規(guī)定而引起合同主體變更后，原合同中的仲裁條款是否繼續(xù)有效，取決于雙方當(dāng)事人是否就此達(dá)成新的合意。如新的主體對原仲裁協(xié)議的效力提出異議，則對方當(dāng)事人不得依據(jù)原仲裁協(xié)議的約定提起仲裁。例如
我國《公司法》第184條第三款，185條第二款均規(guī)定，公司合并、分立之前均應(yīng)通知債權(quán)人，債權(quán)人有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保?！豆痉ā啡绱艘?guī)定是為了保護(hù)債權(quán)人的利益，但同時也為債權(quán)人在法律上創(chuàng)造了機(jī)會，提醒債權(quán)人在債務(wù)人提供擔(dān)保之后仍要與變更后的債務(wù)人達(dá)成新的仲裁協(xié)議。
三、仲裁協(xié)議效力確認(rèn)的途徑
（一）仲裁協(xié)議效力確認(rèn)的機(jī)構(gòu)
根據(jù)《仲裁法》第二十條的規(guī)定，仲裁委員會和人民法院均有權(quán)對仲裁協(xié)議的效力作出認(rèn)定。具體的說，當(dāng)事人可以向仲裁協(xié)議約定的仲裁委員會或根據(jù)仲裁協(xié)議的約定推定的仲裁委員會請求確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力，該仲裁委員會應(yīng)對當(dāng)事人的請求作出決定；同時，當(dāng)事人也可請求仲裁協(xié)議約定的仲裁委員會的所在地的中級人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力，該中級人民法院應(yīng)對當(dāng)事人的請求作出裁定。雖然說在這里當(dāng)事人有兩個選擇，但法律還是規(guī)定有司法優(yōu)先原則，即一方請求仲裁委員會決定，另一方請求法院裁定的，由法院裁定，法院就仲裁協(xié)議的效力的確認(rèn)享有優(yōu)先裁決權(quán)。
（二）仲裁協(xié)議效力確認(rèn)的程序
當(dāng)事人對于一個簽訂有仲裁協(xié)議的爭議，在通過法律途徑解決該糾紛的整個過程中，有可能多次發(fā)生對仲裁協(xié)議的效力的確認(rèn)?？偟膩碚f，在確認(rèn)的時間上大致可分為立案時的確認(rèn)、審理過程中的確認(rèn)和裁決后的確認(rèn)。
1、 立案時的確認(rèn)
合同發(fā)生爭議之后，一旦一方或雙方當(dāng)事人決定將次爭議按照仲裁協(xié)議的約定提交仲裁后，接收申請的仲裁委員會就需按照《仲裁法》第16條、17條和21條的規(guī)定對當(dāng)事人提交的仲裁協(xié)議進(jìn)行初步審查，如符合要求的，予以受理并立案；不符合要求的，通知申請人不予受理。
如當(dāng)事人認(rèn)為其簽訂的仲裁協(xié)議不符合法律的規(guī)定，是無效的仲裁協(xié)議而向人民法院起訴的，人民法院也應(yīng)按照《仲裁法》和《民訴法》的規(guī)定對仲裁協(xié)議進(jìn)行審查。如認(rèn)為仲裁協(xié)議是合法有效的，應(yīng)裁定不予受理；如認(rèn)為仲裁協(xié)議無效、失效或內(nèi)容不明確無法執(zhí)行的，應(yīng)立案受理。應(yīng)注意的是，人民法院在受理其認(rèn)為仲裁協(xié)議無效、失效或內(nèi)容不明確無法執(zhí)行的涉外、涉港澳臺的經(jīng)濟(jì)、海事糾紛案件時，根據(jù)有關(guān)司法解釋應(yīng)在決定受理起訴之前，報(bào)請?jiān)撦爡^(qū)所屬高級人民法院進(jìn)行審查；如高級人民法院同意受理，還應(yīng)將其審查意見報(bào)人民法院，在人民法院未作答復(fù)前，可暫不予受理。
2、審理過程中的確認(rèn)
仲裁委員會對案件立案并向被申請人發(fā)出《仲裁通知書》后，如被申請人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。仲裁委員會對仲裁協(xié)議效力作出的決定是終局的，人民法院對仲裁協(xié)議效力作出的裁定也是終局的裁定，當(dāng)事人不得上訴。
另外，也可能出現(xiàn)這樣一種情況：爭議在仲裁委員會立案后，一方當(dāng)事人申請人仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力，另一方當(dāng)事人請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效。對于這種仲裁與訴訟發(fā)生交叉的情況，應(yīng)該貫徹司法優(yōu)先原則，即除了仲裁機(jī)構(gòu)受理申請并已經(jīng)作出決定之外，均應(yīng)由人民法院來裁定，在人民法院尚未作出裁定之前，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)中止對仲裁協(xié)議效力的審查。這里應(yīng)注意的是，仲裁機(jī)構(gòu)中止的僅僅是對仲裁協(xié)議效力的審查。對于仲裁程序是否中止，筆者認(rèn)為，司法優(yōu)先原則在這里僅是對仲裁協(xié)議的效力的確認(rèn)進(jìn)行適用，在仲裁協(xié)議是否有效人民法院尚未定論之前，仲裁委員會的仲裁程序不應(yīng)中止，應(yīng)該繼續(xù)進(jìn)行下去。但仲裁委員會不能搶在人民法院對仲裁協(xié)議效力的裁定下達(dá)之前作出裁決。
另一個應(yīng)該引起注意的問題是，當(dāng)事人向仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院請求確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力并不以仲裁機(jī)構(gòu)對爭議立案為前提。雙方當(dāng)事人如認(rèn)為仲裁協(xié)議的效力存在問題，完全可以先向仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院請求確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力，待仲裁機(jī)構(gòu)作出決定或人民法院作出裁定之后，再根據(jù)決定或裁定對仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁或直接向人民法院起訴。在實(shí)踐中，在仲裁協(xié)議約定不是很明確的情況下，上述途徑與立案后對方當(dāng)事人對仲裁協(xié)議效力有異議而再提出對仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)的途徑相比，對于仲裁申請人或原告來說具有省時、方便和風(fēng)險(xiǎn)較小的優(yōu)點(diǎn)。
除了對仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定在仲裁和起訴上的交叉之外，還存在仲裁程序與實(shí)體上的混同。即一方當(dāng)事人就合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛申請仲裁，仲裁委員會也接受申請，另一方當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效并就合同糾紛或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛起訴的。在這種情況下，由于對方當(dāng)事人就實(shí)體爭議向人民法院提請?jiān)V訟，根據(jù)有關(guān)法律一個實(shí)體爭議同時只能由一個機(jī)構(gòu)來審理的原則，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)相應(yīng)的中止仲裁程序，待人民法院作出裁定后，再恢復(fù)仲裁程序或撤銷仲裁案件。
當(dāng)然，對仲裁協(xié)議效力請求確認(rèn)的提出還有一個時間界限：如爭議在仲裁委員會已經(jīng)立案的，當(dāng)事人不管是向仲裁機(jī)構(gòu)提出還是向人民法院提出，均應(yīng)在仲裁庭首次開庭之前。《仲裁法》之如此規(guī)定，從某種程度上是與民訴法的有關(guān)規(guī)定相對應(yīng)。人民法院關(guān)于適用《中國人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第148條規(guī)定：當(dāng)事人一方向人民法院起訴時未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，對方當(dāng)事人又應(yīng)訴答辯的，視為該人民法院有管轄權(quán)。
3、裁決后的確認(rèn)
仲裁實(shí)行一裁終局，裁決一經(jīng)作出，便發(fā)生法律效力。當(dāng)事人若對裁決不服，只能請求人民法院復(fù)核仲裁裁決?！吨俨梅ā返?8條規(guī)定撤銷仲裁裁決的幾種情況也包括仲裁協(xié)議無效的情況，《中華人民共和國民事訴訟法》第217條、第260條規(guī)定的可不予執(zhí)行仲裁裁決的情況也包括仲裁協(xié)議無效的情況。因此，一旦當(dāng)事人提出撤銷仲裁裁決或不予執(zhí)行仲裁裁決，人民法院也就面臨著對仲裁協(xié)議的效力再次進(jìn)行確認(rèn)。
需要注意的是，仲裁裁決被人民法院撤銷或不予執(zhí)行后，如雙方當(dāng)事人仍然愿意以仲裁的方式解決糾紛的話，需要重新達(dá)成仲裁協(xié)議。故仲裁機(jī)構(gòu)在再次受理該爭議時，應(yīng)對新的仲裁協(xié)議進(jìn)行確認(rèn)，而不是對原仲裁協(xié)議進(jìn)行確認(rèn)了。
總而言之，仲裁協(xié)議是仲裁制度的基石，仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)是仲裁委員會受理仲裁案件、進(jìn)行仲裁活動的前提，是人民法院承認(rèn)執(zhí)行仲裁裁決的前提條件。仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)是貫穿在整個仲裁過程中的。
確認(rèn)仲裁協(xié)議效力，首先要明確仲裁協(xié)議的性質(zhì)及其與所依附的民事法律關(guān)系的關(guān)系。
一、仲裁協(xié)議的性質(zhì)
正如概念所述，仲裁協(xié)議首先是一種書面意思表示，是一種合同。仲裁協(xié)議按其外在表現(xiàn)形式，在實(shí)踐中有兩種：即以合同條款形式表現(xiàn)的仲裁條款和以獨(dú)立形式表現(xiàn)的仲裁協(xié)議書。由于出于手續(xù)的經(jīng)濟(jì)、方便，以及在糾紛發(fā)生后在實(shí)體爭議尚不能協(xié)商解決的情況下，很少有就程序問題達(dá)成協(xié)議等原因，雙方當(dāng)事人更樂于以合同中仲裁條款的形式達(dá)成仲裁協(xié)議，而不采取獨(dú)立簽訂仲裁協(xié)議的形式。因此，現(xiàn)在仲裁委員會受理的合同糾紛中，大多數(shù)仲裁協(xié)議均體現(xiàn)為合同條款的形式──仲裁條款。所以本文也主要圍繞仲裁條款的確認(rèn)來敘述。
仲裁條款表面上是合同中的一項(xiàng)條款，但其實(shí)質(zhì)上是與其所在的合同即有緊密聯(lián)系又獨(dú)立于其外的另一項(xiàng)合同。這一點(diǎn)，是我們在某些特殊情況下判斷仲裁條款是否有效的基本出發(fā)點(diǎn)。如果說，合同本身是明確雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)體性合同，那仲裁條款則是明確爭議解決方式的程序性合同。這實(shí)體性合同與程序性合同是互相聯(lián)系互相獨(dú)立的，可以說是某種特殊的主合同與從合同的關(guān)系，之所以說是特殊的，是因?yàn)樵谀承┓矫嫫渑c作為從合同的違約金條款與主合同以及與作為從合同的擔(dān)保條款與主合同的關(guān)系有所不同。
（一）仲裁協(xié)議的獨(dú)立性
我國《仲裁法》第五條規(guī)定：“仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力”。該法條的規(guī)定，充分體現(xiàn)了仲裁協(xié)議的獨(dú)立性，不因主合同的某些變動而影響從合同的效力，即主合同是否有效、是否已經(jīng)履行完畢、是否有所變更均不影響仲裁協(xié)議的效力，當(dāng)事人仍可依仲裁條款或單獨(dú)的仲裁協(xié)議提請仲裁。
仲裁協(xié)議的獨(dú)立性在世界上已經(jīng)得到國際公法、國內(nèi)法的普遍承認(rèn)，實(shí)際上已成為商事仲裁的穩(wěn)固的原則。聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》與《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》均規(guī)定，構(gòu)成合同的一部分的仲裁條款應(yīng)視為獨(dú)立于合同無效的決定，不應(yīng)在法律上導(dǎo)致仲裁協(xié)議的無效。
仲裁協(xié)議之所以具有獨(dú)立性，是因?yàn)樽鳛閺暮贤闹俨脜f(xié)議與主合同針對的是不同的法律關(guān)系。主合同關(guān)系到當(dāng)事人在商事交易方面的義務(wù)，是雙方當(dāng)事人以追求互補(bǔ)利益為動機(jī)，在平等自愿基礎(chǔ)上對雙方當(dāng)事人彼此間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系所作出的一種約定，其更多地表現(xiàn)為雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的對應(yīng)關(guān)系，即一方當(dāng)事人基于合同享有的權(quán)利正是對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，因而，這些條款作為衡量因違約而產(chǎn)生的請求權(quán)以及請求大小的標(biāo)準(zhǔn)，是要受合同效力的直接影響，即合同的無效當(dāng)然導(dǎo)致合同這些條款的無效。而仲裁協(xié)議則與此不同。仲裁協(xié)議作為從合同只關(guān)系到通過仲裁方式解決因商事交易的義務(wù)而產(chǎn)生的糾紛，其不為對方當(dāng)事人的利益而強(qiáng)加給一方當(dāng)事人任何義務(wù)，它體現(xiàn)雙方當(dāng)事人的意思一致，因而，仲裁條款具有相對獨(dú)立性，即合同的無效并不直接導(dǎo)致仲裁條款效力的喪失。
仲裁協(xié)議的獨(dú)立性表明在當(dāng)事人在選擇解決他們之間糾紛的方式上擁有一定的意思自治，并且這種意思自治不僅受到法律的保護(hù)和尊重，而且當(dāng)事人自己也要受到自己選擇的制約。仲裁協(xié)議的獨(dú)立性保證了仲裁協(xié)議在不同場合下的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，為一些在難以判別仲裁協(xié)議是否有效的情況下仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)提供了確認(rèn)的依據(jù)和基礎(chǔ)。
（二）仲裁協(xié)議與主合同的關(guān)聯(lián)性
仲裁協(xié)議最主要的表現(xiàn)方式是仲裁條款，仲裁條款作為構(gòu)成合同的組成部分，雖具有其獨(dú)立性，但同時其與主合同的其他條款也有一定的依賴關(guān)系，具有一定的相互關(guān)聯(lián)性。這種關(guān)聯(lián)性主要表現(xiàn)為以下兩個方面：1、仲裁條款效力的實(shí)現(xiàn)通常應(yīng)以合同其他條款在履行過程中出現(xiàn)爭議為前提條件的，如果沒有發(fā)生爭議，則仲裁條款的效力就無從實(shí)現(xiàn)；2、仲裁條款約定的提交仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的仲裁事項(xiàng)應(yīng)是在履行主合同的條款過程中的發(fā)生的爭議，如購銷合同中的仲裁條款約定購銷合同履行中的貨物質(zhì)量糾紛可提交仲裁，此時就不能就購銷合同履行中的貨款支付方面的糾紛提交仲裁。
二、確認(rèn)仲裁協(xié)議實(shí)體依據(jù)
明確了仲裁協(xié)議的性質(zhì)之后，我們來討論一下確認(rèn)仲裁協(xié)議仲裁協(xié)議是否有效的判斷依據(jù)。
（一）普通情況下仲裁協(xié)議的確認(rèn)
根據(jù)我國《仲裁法》的規(guī)定及有關(guān)實(shí)踐處理中的原則，仲裁協(xié)議的合法有效必須符合下列條件：
1、簽訂仲裁協(xié)議的當(dāng)事人具有締約能力，即無民事行為能力和限制民事行為能力人簽訂的仲裁協(xié)議無效。這里的無民事行為能力人和限制民事行為能力人應(yīng)理解為包括自然人和法人及其他組織。這樣規(guī)定，是由于仲裁協(xié)議涉及當(dāng)事人訴權(quán)之處理，是重大權(quán)益處分之法律行為，所以只能由完全民事行為能力人為之；
2、當(dāng)事人選擇仲裁意思表示的真實(shí)。意思表示真實(shí)，要求仲裁協(xié)議必須是當(dāng)事人自愿達(dá)成，故一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背真實(shí)意思的情況下簽訂的仲裁協(xié)議，不具備法律效力。實(shí)踐中遇到的意思表示不真實(shí)，主要分為故意和無意兩種情況。故意則非常明確仲裁協(xié)議無效，而無意則要區(qū)別對待。隨著實(shí)踐中格式合同的大量出現(xiàn)，作為合同主要內(nèi)容之一的爭議解決方式也大量以格式條款的形式出現(xiàn)，這就導(dǎo)致了當(dāng)事人往往在無意之中就簽署了以格式條款形式出現(xiàn)的仲裁條款。在這種情況下，如當(dāng)事人提出其無意中簽署的以格式條款形式出現(xiàn)的仲裁條款不是其真實(shí)意思的表示，并且這種行為是由于重大誤解所致的話，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人按法定程序?yàn)樽兏虺蜂N。當(dāng)然，在這種情況，不管案件是否已經(jīng)進(jìn)入仲裁程序，都以向人民法院請求變更或者撤銷而不以向仲裁協(xié)議所約定的仲裁機(jī)構(gòu)請求變更或撤銷為好。但如當(dāng)事人未為變更或撤銷，則應(yīng)視為其有效。
3、仲裁協(xié)議不違反法律和社會公共利益。簽訂仲裁協(xié)議作為一種法律行為，必須符合法律規(guī)定和不得損害社會公共利益，才能產(chǎn)生法律效力。這里所指的法律，應(yīng)理解為法律上的禁止性規(guī)定。
4、仲裁協(xié)議約定的爭議具有可仲裁性。仲裁協(xié)議約定提交仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的爭議是法律規(guī)定可以仲裁解決的爭議。根據(jù)我國《仲裁法》的規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)繼承糾紛和依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議不能仲裁，以及勞動爭議和農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同爭議不能以根據(jù)《仲裁法》而成立的仲裁委員會仲裁。應(yīng)該指出，農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同爭議不僅包括農(nóng)業(yè)承包合同爭議，而且也包括農(nóng)村中的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的承包合同爭議。
5、仲裁協(xié)議應(yīng)有明確的仲裁事項(xiàng)和選定的仲裁委員會。
6、仲裁協(xié)議必須具備法定形式。即不管是仲裁條款還是在糾紛發(fā)生前或糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議必須是以書面的形式訂立的。書面形式還包括明確含有以仲裁方式解決糾紛的信函、傳真、電子郵件等等可以由書面形式表達(dá)出來的形式。
7、當(dāng)事人以仲裁方式解決糾紛的意思表示不得由非當(dāng)事人轉(zhuǎn)達(dá)。仲裁協(xié)議是一個特殊的協(xié)議，其簽署必須是雙方當(dāng)事人自己，而不能由非當(dāng)事人代替當(dāng)事人來簽署。但筆者認(rèn)為，這一點(diǎn)的適用對于代理人是否能代理被代理人簽署仲裁協(xié)議的問題來說，應(yīng)區(qū)別對待：如代理人在簽署之時，已經(jīng)得到被代理人的特別授權(quán)，則應(yīng)承認(rèn)代理人簽署之仲裁協(xié)議的效力；但如被代理人僅僅授權(quán)代理人簽署合同，而未授權(quán)代理人簽署仲裁協(xié)議，則不管事后被代理人對此仲裁協(xié)議是否進(jìn)行追認(rèn)，此仲裁協(xié)議應(yīng)為無效，因?yàn)橐灾俨梅绞浇鉀Q糾紛的意思表示不得由未經(jīng)授權(quán)的非當(dāng)事人轉(zhuǎn)達(dá)。
（二）特殊情況下仲裁協(xié)議的確認(rèn)
對于一般情況下，仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)還是比較容易的，只有具備上述七點(diǎn)要求，則基本上該仲裁協(xié)議屬合法有效之類。但在某些特殊情況下，仲裁協(xié)議的效力的實(shí)現(xiàn)除了要滿足上述七點(diǎn)要求之外，其某些方面還是有所變化的。
1、無效合同的仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)
在主合同無效的情況下，仲裁協(xié)議并不直接被導(dǎo)致效力的喪失，但其在效力的表現(xiàn)方面卻還是有所變化的。
當(dāng)主合同為合法有效，且主合同在履行過程中出現(xiàn)了仲裁條款所約定事項(xiàng)的爭議時，對該爭議的解決只能依據(jù)仲裁條款提請約定的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁解決，故而，對于合法有效的合同，其仲裁條款的效力體現(xiàn)為對發(fā)生爭議的約定事項(xiàng)的解決方式的確定。
而合同無效則不同。合同一旦被確認(rèn)為無效合同，則意味著合同的自始無效，也就是說，合同中的條款對雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的約定是自始不發(fā)生任何法律效力的，因此，也就不存在合同條款所確定的權(quán)利義務(wù)在履行過程中可能出現(xiàn)爭議的問題，沒有可能出現(xiàn)爭議的問題，仲裁協(xié)議中約定提交仲裁的爭議事項(xiàng)也就不會出現(xiàn)，或者雖然出現(xiàn)，但由于合同的無效導(dǎo)致這些爭議的出現(xiàn)還是被否定，故仲裁協(xié)議的效力似乎無法得到實(shí)現(xiàn)。眾所周知，合同無效作為一種法律現(xiàn)象，是需要提請一定的機(jī)構(gòu)來認(rèn)定。根據(jù)我國仲裁法第十九條第二款之規(guī)定，仲裁庭有權(quán)確認(rèn)合同的效力。由此可見，合同無效時，仲裁協(xié)議的效力表現(xiàn)是與合同合法有效時仲裁協(xié)議效力的表現(xiàn)是有所不同的。合同無效時，仲裁協(xié)議的效力就不再表現(xiàn)在將雙方當(dāng)事人履行合同中的爭議提交仲裁，而是表現(xiàn)在由仲裁機(jī)構(gòu)對合同效力的確認(rèn)及在合同被確認(rèn)無效后處理有關(guān)財(cái)產(chǎn)的返還上。所以說，合同的無效并不導(dǎo)致仲裁協(xié)議的無效，而只是導(dǎo)致仲裁協(xié)議效力的具體表現(xiàn)由對仲裁協(xié)議約定事項(xiàng)爭議的解決功能轉(zhuǎn)變?yōu)閷贤旧硇ЯΦ拇_認(rèn)功能。這實(shí)際也是仲裁條款具有的獨(dú)立性所導(dǎo)致的。
2、 合同被解除或終止后的仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)
首先，合同被解除或終止的前提均為合同的有效成立，故也就不存在象無效合同中的仲裁協(xié)議效力的表現(xiàn)會發(fā)生轉(zhuǎn)化的問題。
合同被解除或者被終止，其實(shí)際上被解除或終止的是作為約定雙方當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利義務(wù)的主合同，而不是終止或解除作為約定程序性問題的從合同，故我國仲裁法也規(guī)定合同的解除和終止不影響仲裁協(xié)議的效力。
3、 合同變更后對仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)
雖然我國仲裁法也規(guī)定了合同的變更不影響仲裁協(xié)議的效力，但筆者認(rèn)為合同的變更可由多種原因?qū)е?。針對不同原因?qū)е碌暮贤淖兏?，其仲裁協(xié)議的效力也有所不同。
（1） 合同內(nèi)容變更后的仲裁協(xié)議的效力
雙方當(dāng)事人協(xié)商一致就合同的內(nèi)容進(jìn)行變更，是對主合同約定的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行補(bǔ)充或修改，因而不影響作為程序性性質(zhì)約定從合同的仲裁協(xié)議的效力。當(dāng)然，如仲裁協(xié)議中對提交仲裁的事項(xiàng)有特別約定，并且合同內(nèi)容的變更導(dǎo)致仲裁協(xié)議約定的提交仲裁的事項(xiàng)不再會發(fā)生，則此仲裁協(xié)議實(shí)際已不會發(fā)生效力。例如：某購銷合同約定甲向乙提供A型產(chǎn)品，仲裁協(xié)議約定就A型產(chǎn)品的質(zhì)量糾紛發(fā)生爭議提交某仲裁委員會仲裁解決，如合同履行中甲乙雙方協(xié)商一致將合同改為由甲向乙提供 B型產(chǎn)品，則原仲裁協(xié)議如不經(jīng)修改的話其效力將是不可能得到實(shí)現(xiàn)的。
（2） 由于雙方當(dāng)事人自己的法律行為使合同主體變更后仲裁協(xié)議的效力
雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，將一方當(dāng)事人的合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移給第三方，使第三方取代自己成為合同的主體，這種合同的轉(zhuǎn)讓的法律行為本身就是雙方當(dāng)事人合意的結(jié)果，其效力當(dāng)然及于合同中的全部條款包括仲裁協(xié)議。所以，如果是基于合同轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致的合同主體的變更，則原仲裁協(xié)議對于新的主體仍然具有約束力。
（3） 由于法律規(guī)定而使合同主體變更后仲裁協(xié)議的效力
這里的法律規(guī)定的情況，指的是根據(jù)法律的規(guī)定出現(xiàn)法人分立、合并、撤銷等法律事實(shí)，使新的法人代替原法人而成為合同關(guān)系的主體。在此情況下發(fā)生的合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移，完全不同于經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致協(xié)議而使合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，因?yàn)楹贤黧w的分立、合并和被撤銷均不是經(jīng)過合同雙方當(dāng)事人的意思自治而為的法律行為，而是基于法律規(guī)定或者說是國家的強(qiáng)制力未經(jīng)對方當(dāng)事人同意而強(qiáng)加給另一方當(dāng)事人的行為。這種情況，完全不是合同雙方當(dāng)事人的共同意愿。原合同中的仲裁條款未經(jīng)雙方合意，其效力就及于變更后新的合同主體，有悖于仲裁協(xié)議的本質(zhì)屬性。因此，基于法律規(guī)定而引起合同主體變更后，原合同中的仲裁條款是否繼續(xù)有效，取決于雙方當(dāng)事人是否就此達(dá)成新的合意。如新的主體對原仲裁協(xié)議的效力提出異議，則對方當(dāng)事人不得依據(jù)原仲裁協(xié)議的約定提起仲裁。例如
我國《公司法》第184條第三款，185條第二款均規(guī)定，公司合并、分立之前均應(yīng)通知債權(quán)人，債權(quán)人有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保?！豆痉ā啡绱艘?guī)定是為了保護(hù)債權(quán)人的利益，但同時也為債權(quán)人在法律上創(chuàng)造了機(jī)會，提醒債權(quán)人在債務(wù)人提供擔(dān)保之后仍要與變更后的債務(wù)人達(dá)成新的仲裁協(xié)議。
三、仲裁協(xié)議效力確認(rèn)的途徑
（一）仲裁協(xié)議效力確認(rèn)的機(jī)構(gòu)
根據(jù)《仲裁法》第二十條的規(guī)定，仲裁委員會和人民法院均有權(quán)對仲裁協(xié)議的效力作出認(rèn)定。具體的說，當(dāng)事人可以向仲裁協(xié)議約定的仲裁委員會或根據(jù)仲裁協(xié)議的約定推定的仲裁委員會請求確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力，該仲裁委員會應(yīng)對當(dāng)事人的請求作出決定；同時，當(dāng)事人也可請求仲裁協(xié)議約定的仲裁委員會的所在地的中級人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力，該中級人民法院應(yīng)對當(dāng)事人的請求作出裁定。雖然說在這里當(dāng)事人有兩個選擇，但法律還是規(guī)定有司法優(yōu)先原則，即一方請求仲裁委員會決定，另一方請求法院裁定的，由法院裁定，法院就仲裁協(xié)議的效力的確認(rèn)享有優(yōu)先裁決權(quán)。
（二）仲裁協(xié)議效力確認(rèn)的程序
當(dāng)事人對于一個簽訂有仲裁協(xié)議的爭議，在通過法律途徑解決該糾紛的整個過程中，有可能多次發(fā)生對仲裁協(xié)議的效力的確認(rèn)?？偟膩碚f，在確認(rèn)的時間上大致可分為立案時的確認(rèn)、審理過程中的確認(rèn)和裁決后的確認(rèn)。
1、 立案時的確認(rèn)
合同發(fā)生爭議之后，一旦一方或雙方當(dāng)事人決定將次爭議按照仲裁協(xié)議的約定提交仲裁后，接收申請的仲裁委員會就需按照《仲裁法》第16條、17條和21條的規(guī)定對當(dāng)事人提交的仲裁協(xié)議進(jìn)行初步審查，如符合要求的，予以受理并立案；不符合要求的，通知申請人不予受理。
如當(dāng)事人認(rèn)為其簽訂的仲裁協(xié)議不符合法律的規(guī)定，是無效的仲裁協(xié)議而向人民法院起訴的，人民法院也應(yīng)按照《仲裁法》和《民訴法》的規(guī)定對仲裁協(xié)議進(jìn)行審查。如認(rèn)為仲裁協(xié)議是合法有效的，應(yīng)裁定不予受理；如認(rèn)為仲裁協(xié)議無效、失效或內(nèi)容不明確無法執(zhí)行的，應(yīng)立案受理。應(yīng)注意的是，人民法院在受理其認(rèn)為仲裁協(xié)議無效、失效或內(nèi)容不明確無法執(zhí)行的涉外、涉港澳臺的經(jīng)濟(jì)、海事糾紛案件時，根據(jù)有關(guān)司法解釋應(yīng)在決定受理起訴之前，報(bào)請?jiān)撦爡^(qū)所屬高級人民法院進(jìn)行審查；如高級人民法院同意受理，還應(yīng)將其審查意見報(bào)人民法院，在人民法院未作答復(fù)前，可暫不予受理。
2、審理過程中的確認(rèn)
仲裁委員會對案件立案并向被申請人發(fā)出《仲裁通知書》后，如被申請人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。仲裁委員會對仲裁協(xié)議效力作出的決定是終局的，人民法院對仲裁協(xié)議效力作出的裁定也是終局的裁定，當(dāng)事人不得上訴。
另外，也可能出現(xiàn)這樣一種情況：爭議在仲裁委員會立案后，一方當(dāng)事人申請人仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力，另一方當(dāng)事人請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效。對于這種仲裁與訴訟發(fā)生交叉的情況，應(yīng)該貫徹司法優(yōu)先原則，即除了仲裁機(jī)構(gòu)受理申請并已經(jīng)作出決定之外，均應(yīng)由人民法院來裁定，在人民法院尚未作出裁定之前，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)中止對仲裁協(xié)議效力的審查。這里應(yīng)注意的是，仲裁機(jī)構(gòu)中止的僅僅是對仲裁協(xié)議效力的審查。對于仲裁程序是否中止，筆者認(rèn)為，司法優(yōu)先原則在這里僅是對仲裁協(xié)議的效力的確認(rèn)進(jìn)行適用，在仲裁協(xié)議是否有效人民法院尚未定論之前，仲裁委員會的仲裁程序不應(yīng)中止，應(yīng)該繼續(xù)進(jìn)行下去。但仲裁委員會不能搶在人民法院對仲裁協(xié)議效力的裁定下達(dá)之前作出裁決。
另一個應(yīng)該引起注意的問題是，當(dāng)事人向仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院請求確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力并不以仲裁機(jī)構(gòu)對爭議立案為前提。雙方當(dāng)事人如認(rèn)為仲裁協(xié)議的效力存在問題，完全可以先向仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院請求確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力，待仲裁機(jī)構(gòu)作出決定或人民法院作出裁定之后，再根據(jù)決定或裁定對仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁或直接向人民法院起訴。在實(shí)踐中，在仲裁協(xié)議約定不是很明確的情況下，上述途徑與立案后對方當(dāng)事人對仲裁協(xié)議效力有異議而再提出對仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)的途徑相比，對于仲裁申請人或原告來說具有省時、方便和風(fēng)險(xiǎn)較小的優(yōu)點(diǎn)。
除了對仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定在仲裁和起訴上的交叉之外，還存在仲裁程序與實(shí)體上的混同。即一方當(dāng)事人就合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛申請仲裁，仲裁委員會也接受申請，另一方當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效并就合同糾紛或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛起訴的。在這種情況下，由于對方當(dāng)事人就實(shí)體爭議向人民法院提請?jiān)V訟，根據(jù)有關(guān)法律一個實(shí)體爭議同時只能由一個機(jī)構(gòu)來審理的原則，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)相應(yīng)的中止仲裁程序，待人民法院作出裁定后，再恢復(fù)仲裁程序或撤銷仲裁案件。
當(dāng)然，對仲裁協(xié)議效力請求確認(rèn)的提出還有一個時間界限：如爭議在仲裁委員會已經(jīng)立案的，當(dāng)事人不管是向仲裁機(jī)構(gòu)提出還是向人民法院提出，均應(yīng)在仲裁庭首次開庭之前。《仲裁法》之如此規(guī)定，從某種程度上是與民訴法的有關(guān)規(guī)定相對應(yīng)。人民法院關(guān)于適用《中國人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第148條規(guī)定：當(dāng)事人一方向人民法院起訴時未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，對方當(dāng)事人又應(yīng)訴答辯的，視為該人民法院有管轄權(quán)。
3、裁決后的確認(rèn)
仲裁實(shí)行一裁終局，裁決一經(jīng)作出，便發(fā)生法律效力。當(dāng)事人若對裁決不服，只能請求人民法院復(fù)核仲裁裁決?！吨俨梅ā返?8條規(guī)定撤銷仲裁裁決的幾種情況也包括仲裁協(xié)議無效的情況，《中華人民共和國民事訴訟法》第217條、第260條規(guī)定的可不予執(zhí)行仲裁裁決的情況也包括仲裁協(xié)議無效的情況。因此，一旦當(dāng)事人提出撤銷仲裁裁決或不予執(zhí)行仲裁裁決，人民法院也就面臨著對仲裁協(xié)議的效力再次進(jìn)行確認(rèn)。
需要注意的是，仲裁裁決被人民法院撤銷或不予執(zhí)行后，如雙方當(dāng)事人仍然愿意以仲裁的方式解決糾紛的話，需要重新達(dá)成仲裁協(xié)議。故仲裁機(jī)構(gòu)在再次受理該爭議時，應(yīng)對新的仲裁協(xié)議進(jìn)行確認(rèn)，而不是對原仲裁協(xié)議進(jìn)行確認(rèn)了。
總而言之，仲裁協(xié)議是仲裁制度的基石，仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)是仲裁委員會受理仲裁案件、進(jìn)行仲裁活動的前提，是人民法院承認(rèn)執(zhí)行仲裁裁決的前提條件。仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)是貫穿在整個仲裁過程中的。