本人兼職擔(dān)任仲裁員數(shù)年，在處理仲裁案件時(shí)如何理解并幫助當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)選擇仲裁解紛機(jī)制的目的，特別是如何幫助當(dāng)事人盡量通過仲裁促進(jìn)交易方面有一些體會(huì)，這當(dāng)中既有合同法的理念與原則問題，也有仲裁法的功能與目的問題。
一、仲裁不僅僅是裁判法律上的是非，更須解決問題和糾紛，盡量促成交易的有效和有序進(jìn)行
當(dāng)事人是在自己通過協(xié)商無法解決糾紛的情況下，才將糾紛提交到仲裁機(jī)構(gòu)尋求準(zhǔn)司法性質(zhì)的解決方法。當(dāng)事人通過簽訂仲裁協(xié)議而表達(dá)其對仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁解決糾紛途徑的信任，這種信任不僅僅是對仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁員能夠判斷法律上的是與非、對與錯(cuò)的能力和水平的信任，更是對仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁員能夠幫助他們尋找相對最恰當(dāng)和最合適的糾紛解決方法、方案的能力和水平的信任。我總覺得，在民商事交易活動(dòng)中，當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)目的或營利目的是最主要的，通過合同或協(xié)議達(dá)成交易并進(jìn)而將交易進(jìn)行完畢是當(dāng)事人各方的合理預(yù)期，合同法等重要民商事合法律的主要功能之一就在于鼓勵(lì)交易，惟有有序和有效的交易才能促使經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和滿足民商事主體的各種需求，實(shí)現(xiàn)民商事主體的各種權(quán)利，而在發(fā)生糾紛且當(dāng)事人自己無法協(xié)商解決糾紛的情況下，如果解紛機(jī)構(gòu)對糾紛解決的目的主要甚至僅僅定位于判別是非曲直，分清責(zé)任大小，而不是幫助當(dāng)事人尋找相對最合適和最恰當(dāng)?shù)募m紛解決方案，就極有可能忽視當(dāng)事人的交易目的，增加當(dāng)事人的交易成本，挫傷當(dāng)事人的交易積極性，進(jìn)而增加整個(gè)社會(huì)的交易成本，降低交易效益，貶損交易信用，強(qiáng)化民商事主體對市場交易的懷疑與憂慮以及對解紛機(jī)構(gòu)和法律適用的懷疑與憂慮，此既非當(dāng)事人之初衷，亦非法律之追求。特別是對于大宗交易、長期交易、連續(xù)交易等現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中的交易方式，在當(dāng)事人產(chǎn)生糾紛的情況下，當(dāng)事人決不僅僅是想到解紛機(jī)構(gòu)去討個(gè)說法或討個(gè)公道就達(dá)到了目的，相反，他們更重要的是關(guān)注已經(jīng)中斷或者可能中斷的交易能否繼續(xù)進(jìn)行，如何進(jìn)行，如何化解與對方的對峙狀態(tài)，如何消化合作當(dāng)中的摩擦，如何限度地實(shí)現(xiàn)訂約的預(yù)期，如何最低限度地減少因糾紛而可能帶來的損失。所以，如果仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁員不能恰當(dāng)?shù)乩斫庵俨媒鉀Q糾紛的此一目的性特點(diǎn)，并將其體現(xiàn)在糾紛解決的過程和結(jié)果上，就有可能偏離仲裁的目的。我想這也是仲裁與訴訟兩大解紛途徑的重要差別之所在。訴訟應(yīng)當(dāng)著眼于判別是非，仲裁應(yīng)當(dāng)著眼于解決糾紛。很多案件，法律上的是非判別并不難，誰違約，誰有損失，誰有過錯(cuò)，比較容易甄別清楚，但如果僅僅是把是非說清楚，然后把裁決書寫出來，簽發(fā)出去，而不管當(dāng)事人的糾紛真正解決了沒有，矛盾真正化解了沒有，是否能夠幫助當(dāng)事人化干戈為玉帛，是否能夠幫助當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)利益的化和損失的最小化，在我看來這樣的裁決書即使是非說得最清楚，對錯(cuò)說得最明白，也不是一份理想的裁決書，更不是一次成功的仲裁實(shí)踐。
有這樣一個(gè)案件：當(dāng)事人雙方合作建房，申請人投入了近億元的資金，被申請人也進(jìn)行了大量的拆遷、證照辦理等工作，前期合作很好，但按約定應(yīng)當(dāng)由申請人支付第五期（一共六期）款項(xiàng)時(shí)，申請人一方發(fā)生了資金困難，未能及時(shí)支付，申請人向被申請人說明了此一情況并表示正在想辦法解決。被申請人在等待了一段時(shí)間后給申請人發(fā)函稱：鑒于你方嚴(yán)重違約，我方行使合同解除權(quán)，并停止你方派出參與項(xiàng)目共同管理的人員的工作。申請人立即表示不同意，并說明款項(xiàng)正在籌措當(dāng)中，近期有望到帳，但被申請人認(rèn)為合同已經(jīng)解除。雙方經(jīng)過幾次交涉未果，（在此期間申請人已將第五期大部分資金打入項(xiàng)目資金賬號(hào)）被申請人不讓申請人繼續(xù)參與項(xiàng)目建設(shè)與管理，于是申請人提起仲裁，請求確認(rèn)合同有效且雙方應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，被申請人提出反請求，請求確認(rèn)合同已經(jīng)解除并要求對方承擔(dān)違約責(zé)任。本案僅就違約事實(shí)而言，申請人確實(shí)存在逾期支付款項(xiàng)超過三個(gè)月的行為，而合同條款明確約定當(dāng)申請人一方未按期支付當(dāng)期款項(xiàng)達(dá)三個(gè)月時(shí)被申請人一方有權(quán)選擇解除合同。如依雙方合同的此一約定，申請人的仲裁請求難以得到支持，相反被申請人的反請求應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?，因?yàn)楹贤s定的解除條件已經(jīng)成就，被申請人行使了解除權(quán)。仲裁調(diào)解時(shí)申請人承認(rèn)預(yù)期支付款項(xiàng)確屬違約，愿意承擔(dān)違約責(zé)任，但不同意解除合同，并提出愿意以減少項(xiàng)目分成面積的方法承擔(dān)違約金。對此方案被申請人表示不同意，而堅(jiān)持解除合同。仲裁庭向被申請人提出：如果合同解除，對方已經(jīng)投入的近億元資金怎么辦？被申請人回答他們可以簽一份還款協(xié)議，分期償還，但申請人根本就不同意解除合同，即使一次付清也不行，申請人并指出：因?yàn)轫?xiàng)目已經(jīng)接近尾聲，快要見效，被申請人此時(shí)申請仲裁解除合同是想獨(dú)吞項(xiàng)目成果，況且在申請人介入該項(xiàng)目之前被申請人已經(jīng)與多家公司合作過，沒有一家合作成功，沒有一家像我們這樣投進(jìn)來近億元資金，最多只投入幾百萬，就合作不下去，申請人是真心誠意履行合同的，項(xiàng)目完成后雙方都能從中分享約定的可觀利潤。本案如果僅從事實(shí)上看，申請人違約是客觀的，申請人自己也承認(rèn)，如果依合同條款區(qū)分責(zé)任，很容易得出結(jié)論，即申請人敗訴，合同解除。但仲裁庭考慮到，如果裁決合同解除，一方面，標(biāo)的額一億多元的合同已經(jīng)履行絕大部分，申請人愿意且有能力繼續(xù)履行，被申請人自己無能力投入后續(xù)資金，即使被申請人找到新的合作伙伴，由于申請人一方事實(shí)上參與了大量的項(xiàng)目管理，實(shí)際占有了大量有關(guān)項(xiàng)目的資料、證照等，若裁決合同解除申請人極有可能因?yàn)橛谄浣?jīng)濟(jì)利益十分不利而不予配合交出項(xiàng)目的管理權(quán)，被申請人要想繼續(xù)進(jìn)行項(xiàng)目非常困難，且若合同解除勢必對前期投入進(jìn)行清算，而清算工作非常繁復(fù)，清算量非常大，這樣一來，項(xiàng)目面臨停工的危險(xiǎn)，至少工期嚴(yán)重遲延，而若項(xiàng)目嚴(yán)重遲延則將嚴(yán)重影響市場銷售，雙方約定的利潤必將受挫，弄不好又是一座“爛尾樓”，結(jié)局將是兩敗俱傷；另一方面，申請人已經(jīng)投入近億元的資金，被申請人又不能保證及時(shí)返還，若裁決合同解除，雙方的糾紛事實(shí)上并沒有得到真正的解決，雙方極有可能陷入遙遙無期的糾纏之中。所以裁決解除合同既不利于雙方當(dāng)事人合同目的之實(shí)現(xiàn)，不利于交易關(guān)系之穩(wěn)定，也有悖于民法和合同法的誠實(shí)信用和鼓勵(lì)交易之原則。基于上述考慮，仲裁庭決定不急于裁決，著眼于幫助雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商調(diào)解，特別向被申請人分析繼續(xù)合作與合同解除的利弊優(yōu)劣，請其慎重考慮。后在仲裁庭的多次調(diào)解下，雙方達(dá)成諒解，繼續(xù)合作。后來據(jù)反饋的信息這個(gè)項(xiàng)目合作很成功，雙方都獲得了合同約定的應(yīng)得利益。設(shè)想如果當(dāng)初如果只按法律是非裁下去，很可能就毀了一筆有序而有效的交易，也犧牲了雙方當(dāng)事人的利益。當(dāng)然，如果本案調(diào)解不成功，我也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)裁決合同繼續(xù)履行（當(dāng)然申請人需承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任），方符合本案糾紛解決之本旨。這涉及到合同約定解除的法律適用，我以為，在約定解除的情形下，若一方只存在輕微違約（盡管這種輕微違約被當(dāng)事人約定為對方可以解除合同的條件），但若此種約定顯為不公或不經(jīng)濟(jì)，，并且當(dāng)事人已將履行了合同的絕大部分義務(wù)，繼續(xù)履行對雙方有都是可能的和現(xiàn)實(shí)的，而且于經(jīng)濟(jì)利益而言繼續(xù)履行于雙方均為有利，則得依合同法之誠實(shí)信用原則和鼓勵(lì)交易原則不予支持解除合同之請求。
當(dāng)然，我并不是主張為了促成和實(shí)現(xiàn)交易而對一方的違約行為熟視無睹，更不是說在任何情況下都得支持繼續(xù)履行的請求或不支持解除合同的請求。我只是想說明在糾紛解決的思路上不能只看法律上的是非曲直，而是應(yīng)當(dāng)著眼于幫助當(dāng)事人真正解決糾紛，盡力促成交易的有效和有序進(jìn)行。
二、對認(rèn)定合同無效持謹(jǐn)慎的態(tài)度，盡力減少無效合同的認(rèn)定
仲裁實(shí)務(wù)中，由于案件幾乎都是基于合同產(chǎn)生的糾紛，處理糾紛的思路上和步驟上合同效力的認(rèn)定往往是前提性的問題，很多案件中當(dāng)事人本身就是以認(rèn)定合同無效或有效為仲裁請求的，即使當(dāng)事人不是以合同的效力的確認(rèn)為仲裁請求，也往往會(huì)涉及到合同效力的認(rèn)定問題。依據(jù)合同法原理和我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定，合同的無效實(shí)行國家干預(yù)原則，即便當(dāng)事人未提出合同無效之主張，若法院或仲裁機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)有導(dǎo)致合同無效之情形，亦得依職權(quán)主動(dòng)認(rèn)定合同無效。
一般情形下，合同一旦被認(rèn)定為無效，即為自始無效，且不具有繼續(xù)履行性，尚未進(jìn)行的交易不得繼續(xù)進(jìn)行，已經(jīng)完成的交易亦得恢復(fù)至未履行的狀態(tài)，可見無效合同的認(rèn)定是對合同效力的徹底否定（部分無效的情形除外），而所謂對合同效力的否定，其實(shí)就是對交易的否定，進(jìn)而也是對當(dāng)事人訂約與履約的意思表示的否定。換言之，合同無效的認(rèn)定意味著以下兩種不可辯駁的結(jié)論：客觀上對交易的否定，主觀上對當(dāng)事人意思表示的否定。在把合同法作為交易的基本規(guī)則、把意思自治、合同自由和鼓勵(lì)交易作為合同法的基本原則的理念下，合同無效的立法價(jià)值應(yīng)當(dāng)限于其對市場交易的矯正功能，無效合同是合同效力的異態(tài)而非常態(tài)，是合同效力的例外而非一般。所以，認(rèn)定合同無效應(yīng)當(dāng)持慎之又慎的態(tài)度，特別是在有效和無效兩可之間應(yīng)當(dāng)采傾向于有效而非無效的價(jià)值判斷原則。
仲裁實(shí)務(wù)中當(dāng)事人以訴爭合同具有《合同法》第52條第五項(xiàng)之情形即違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由主張合同無效的居多?！逗贤ā返?2條第五項(xiàng)將導(dǎo)致合同無效的法律淵源即法條觸犯對象限于法律和行政法規(guī)，排除了部門規(guī)章、地方法規(guī)、司法解釋適用的可能，是非?？茖W(xué)的規(guī)定，但何為法律、行政法規(guī)的“強(qiáng)制性規(guī)定”？學(xué)理上頗有不同的見解。我以為，并非法律、行政法規(guī)的所有強(qiáng)制性規(guī)定都可以作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)，相反，只有少數(shù)強(qiáng)制性規(guī)定才能作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)，其判斷標(biāo)準(zhǔn)在于此種強(qiáng)制性規(guī)定是否純以公共利益或公序良俗的保障為立法目的，質(zhì)言之，如果強(qiáng)制性規(guī)定是純以公共利益或公序良俗為立法目的，而合同條款或合同內(nèi)容違反了此種強(qiáng)制性規(guī)定，則合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效；若強(qiáng)制性規(guī)定并非純以公共利益或公序良俗為立法目的，而主要是以私的利益保護(hù)為目的，則根據(jù)私法自治的理念，不應(yīng)介入國家意志，不應(yīng)認(rèn)定合同無效。此外，我國的民商事立法中有大量的純粹以管理為目的的強(qiáng)制性規(guī)定，也不應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)。
在一宗股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛中，雙方當(dāng)事人約定：轉(zhuǎn)讓方將其持有的目標(biāo)公司的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓方，股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)的辦理、股款的支付分兩次進(jìn)行，每次又分成若干期進(jìn)行，其中第一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓與股款支付已經(jīng)履行完畢，當(dāng)受讓方應(yīng)當(dāng)按約定支付第二次當(dāng)中的第一期股款2000萬元時(shí)，受讓方未予支付，轉(zhuǎn)讓方遂提起仲裁，請求裁決對方支付該期股款。受讓方提起反請求，請求確認(rèn)雙方之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效，理由是該合同違反了《公司法》第12條的強(qiáng)制性規(guī)定，即“公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50％?！保p方簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時(shí)，受讓方的凈資產(chǎn)為9000萬元，而合同約定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)即股款為9500萬元，受讓方最多只能受讓4500萬元，合同約定支付的股款即對外投資額超過法定比例達(dá)5000萬元，符合《合同法》第52條第五項(xiàng)之情形，故股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)認(rèn)定為無效，受讓方將其已經(jīng)受讓的股權(quán)退還給轉(zhuǎn)讓方，轉(zhuǎn)讓方將其收到的股款退還給受讓方。審查證據(jù)時(shí)我發(fā)現(xiàn)，雙方在簽訂合同時(shí)之所以約定股權(quán)轉(zhuǎn)讓和股款支付分兩次進(jìn)行（第一次的股款額正好為受讓方當(dāng)時(shí)凈資產(chǎn)的50％），正是雙方已經(jīng)知道受讓方的凈資產(chǎn)不足，故合同中有一個(gè)條款專門約定受讓方在第二次股權(quán)受讓時(shí)應(yīng)當(dāng)使其凈資產(chǎn)達(dá)到符合法律規(guī)定的比例的程度，受讓方且專此向轉(zhuǎn)讓方出具承諾書，承諾到第二次股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)保證使其凈資產(chǎn)達(dá)到法律允許的比例。仲裁庭合議時(shí)我提出：首先雙方在合同中的意思表示是真實(shí)的，雙方均無惡意違反法律的主觀意圖；其次，《公司法》第12條的規(guī)定盡管是強(qiáng)制性規(guī)定，但并非以公共利益和公序良俗為保障目的的強(qiáng)制性規(guī)定，涉及的主要是私的利益，即避免公司負(fù)債比例過大，償債能力降低，屬于管理性的強(qiáng)制性規(guī)定而非效力性的強(qiáng)制性規(guī)定（此一規(guī)定本身是不合理的，應(yīng)當(dāng)修改，1 當(dāng)然根據(jù)“惡法亦法”的法諺和原則，在未修改前其效力是不容置疑的）；再次，受讓方之所以不愿繼續(xù)受讓，真實(shí)原因是目標(biāo)公司效益太差，遠(yuǎn)低于簽約時(shí)的預(yù)期效益，此屬于正常的交易中的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，而關(guān)于凈資產(chǎn)的比例問題雙方在合同中已有明確約定，且受讓方允諾保證其達(dá)到法律規(guī)定的比例，第一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓和股款支付雙方履行狀況良好，若現(xiàn)在否定合同的效力，殊不合誠實(shí)信用和鼓勵(lì)交易的合同法原則。最后仲裁庭一致認(rèn)為被申請人的反請求不能得到支持，申請人的請求應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧?BR> 目前學(xué)理上區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定仍缺乏有力的論證，標(biāo)準(zhǔn)也不好掌握，但總的來說，管理性強(qiáng)制性規(guī)定的立法目的主要在于便于國家的行政管理，一般不涉及公共利益與公序良俗，違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為包括合同行為并不危及或損害公共利益與公序良俗，盡管會(huì)給行政管理帶來問題，但不能因此否認(rèn)法律行為包括合同的效力。例如，我國《城市房地產(chǎn)管理法》第五十三條規(guī)定：“房屋租賃，出租人和承租人應(yīng)當(dāng)簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、租賃價(jià)格、修繕責(zé)任等條款，以及雙方的其他權(quán)利和義務(wù)，并向房產(chǎn)管理部門登記備案?！贝艘灰?guī)定的法律規(guī)范效力為義務(wù)性和強(qiáng)制性規(guī)范，當(dāng)事人“應(yīng)當(dāng)”向房產(chǎn)管理部門辦理登記備案，但若當(dāng)事人未辦理此等登記備案手續(xù)，并不影響合同的效力（當(dāng)然行政管理部門可以給予當(dāng)事人以行政處罰，但此種行政處罰不應(yīng)當(dāng)涉及私法行為的效力）。我在仲裁中處理過這樣一個(gè)案件：當(dāng)事人雙方簽訂一份商品房預(yù)售合同，后出賣人（被申請人）按約定向買受人（申請人）如期交付了符合約定標(biāo)準(zhǔn)的房屋，并在約定期限內(nèi)辦理了房地產(chǎn)管理部門頒發(fā)的房屋產(chǎn)權(quán)證書，合同履行完畢，但現(xiàn)在買受人申請仲裁，仲裁請求是確認(rèn)商品房預(yù)售合同無效，理由很簡單：簽訂合同時(shí)出賣人沒有取得商品房預(yù)售許可證明，而且到提起仲裁時(shí)都沒有取得（被申請人對此予以承認(rèn)），而我國《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條規(guī)定：“商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（三）按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；（四）向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明?！惫嗜〉妙A(yù)售許可證明為強(qiáng)制性規(guī)定，而本案合同違反了此一強(qiáng)制性規(guī)定，符合《合同法》第52條第五項(xiàng)的適用情形，應(yīng)認(rèn)定無效，相互返還從對方取得的房屋和房款。我認(rèn)為，《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第四項(xiàng)的規(guī)定盡管屬于強(qiáng)制性規(guī)定，但屬于純粹管理性的強(qiáng)制性規(guī)定，即便于房地產(chǎn)管理部門對商品房預(yù)售的管理，其目的在于保護(hù)私的利益，即防止開發(fā)商因未取得許可證明而最終不能向買受人交付有合法產(chǎn)權(quán)的房屋，而本案中盡管出賣人在簽訂合同時(shí)未取得預(yù)售許可證明，但已經(jīng)向買受人交付了房屋和房屋產(chǎn)權(quán)證，買受人的權(quán)益未受到任何的損害，其合同目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)（房屋買賣合同中買受人的權(quán)利一為取得符合約定標(biāo)準(zhǔn)的房屋，一為取得房屋的權(quán)利證書，本案中申請人的此二項(xiàng)權(quán)利均已實(shí)現(xiàn)），再讓出賣人補(bǔ)辦預(yù)售許可證明沒有任何意義，否定合同的效力更無任何必要，反而既不利于穩(wěn)定交易秩序，也不符合誠實(shí)信用原則，故駁回申請人的請求。2
當(dāng)然，如果合同違反的是效力性的強(qiáng)制性規(guī)定或者說違反了以公共利益和公序良俗為保障目的的強(qiáng)制性規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。在一起股權(quán)轉(zhuǎn)讓與合作協(xié)議的糾紛中，當(dāng)事人之間約定有借款內(nèi)容，但企業(yè)之間借款是非法的，這樣的合同在訴訟和仲裁中都會(huì)被認(rèn)定無效，為回避此一法律障礙，當(dāng)事人在合同中約定借款人將其持有的公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給出借人，但出借人不需支付任何對價(jià)，即無償轉(zhuǎn)讓，待合作協(xié)議履行完畢后出借人再將該股權(quán)無償轉(zhuǎn)讓給借款人，若出借人不能將借款交付給借款人，則合同效力終止。該案中，當(dāng)事人所簽股權(quán)轉(zhuǎn)讓與銷售合作協(xié)議存在三項(xiàng)導(dǎo)致其無效的因素：一是規(guī)避法律，即以股權(quán)轉(zhuǎn)讓之合法形式達(dá)到擔(dān)保資金借貸之真實(shí)目的，而資金借貸是非法的，擔(dān)保的目的也是非法的；二是意思表示不真實(shí)，屬于典型的虛假意思表示，而《民法通則》第55條明確規(guī)定意思表示真實(shí)為民事法律行為有效要件之一；三是違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，此處所謂違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定并非指股權(quán)轉(zhuǎn)讓本身違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，而是指由于約定股權(quán)轉(zhuǎn)讓是以借款合同的履行為條件，而借款合同是違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的，因?yàn)楦鶕?jù)我國《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等金融法律規(guī)定，企業(yè)之間相互借貸資金是非法的，此種關(guān)于金融管制的強(qiáng)制性規(guī)定屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，因其系以一國之金融安全乃至經(jīng)濟(jì)秩序而立，以公共利益為保護(hù)目的。
除違反《合同法》第52條第五項(xiàng)的強(qiáng)制性規(guī)定外，其余四種導(dǎo)致合同無效的情形適用也應(yīng)當(dāng)持慎重態(tài)度。例如，第一項(xiàng)是關(guān)于欺詐、脅迫損害國家利益的規(guī)定，何以合同當(dāng)事人之間存在欺詐或者脅迫卻會(huì)損害國家利益？當(dāng)事人的意思表示不真實(shí)與國家利益有何關(guān)聯(lián)？如果是損害了社會(huì)公共利益，該條第四項(xiàng)專門有關(guān)于損害社會(huì)公共利益而致合同無效的規(guī)定，適用該項(xiàng)即可解決問題，何以畫蛇添足多此一舉？況且國家利益與社會(huì)公共利益如何區(qū)別？莫非是指國有企業(yè)作為合同一方當(dāng)事人而受欺詐或者脅迫的情形？但國有企業(yè)作為合同當(dāng)事人與其他民商事主體作為合同主體難道在意思表示方面會(huì)有不同的法律適用的可能？果真如此，顯然與私權(quán)主體平等的法律原則和理念相悖，缺乏正當(dāng)依據(jù)。我曾與不少仲裁員、法官和律師討論過此一問題，我也曾問到過是否有適用此項(xiàng)的案例供參考和研究，但迄今未有遇到。由此看來，此項(xiàng)規(guī)定的合理性和適用性頗值商榷。
三、可撤銷的合同盡量不予撤銷
與合同無效的認(rèn)定相關(guān)的一個(gè)問題是可變更與可撤銷的合同，在我看來同樣存在鼓勵(lì)交易原則和意思自治原則理解與適用的問題?？勺兏c可撤銷合同由于存在可變更或可撤銷的法定情形而有可能被法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷，在被撤銷的情形下，其后果與合同無效幾無差異，特別是在不具有繼續(xù)履行性方面。所以認(rèn)定可撤銷合同同樣需要持慎重態(tài)度。《合同法》第54條第三款規(guī)定，對于可變更和可撤銷的合同，當(dāng)事人請求變更的，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷，此一規(guī)定頗為合理，其立法旨趣正在于一方面尊重當(dāng)事人意思，另一方面盡量保護(hù)交易。但值得探討的問題是若當(dāng)事人請求撤銷，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)能否不支持撤銷請求但酌情予以變更呢？抑或要么支持撤銷請求要么駁回請求？我在參加人民法院合同法司法解釋起草小組赴地方法院和仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)研時(shí)，法官和仲裁員們的看法各異，差別較大，所以合同法的第一批司法解釋對此問題暫時(shí)擱置，對此問題我本人的觀點(diǎn)是：當(dāng)事人請求變更時(shí)不允許撤銷體現(xiàn)了鼓勵(lì)和保護(hù)交易的合同法原則，但當(dāng)事人請求撤銷時(shí)不支持撤銷但酌情予以變更則不違反鼓勵(lì)交易的原則，而使當(dāng)事人能通過訴訟或仲裁的途徑對顯屬不公平和不合理的交易予以矯正，故應(yīng)當(dāng)可行。當(dāng)然，就程序法的理念而言，如此是否存在違反廣義上的“不告不理”原則的可能？而就仲裁而言，是否存在超裁的問題？尚需進(jìn)一步探討。
下面以一起分時(shí)度假合同糾紛討論關(guān)于欺詐的認(rèn)定。在該糾紛中，當(dāng)事人雙方簽訂的合同約定申請人支付30000元承購被申請人的酒店的兩人標(biāo)準(zhǔn)間、隔年使用一周的分時(shí)度假權(quán)益，權(quán)益期限為30年?，F(xiàn)申請人以被申請人欺詐為由主張撤銷合同，其理由和依據(jù)是：（1）沒有建成的酒店出現(xiàn)在RCI酒店交換名錄上，屬于故意欺詐；（2）簽約時(shí)被申請人故意隱瞞真實(shí)情況，告知申請人虛假內(nèi)容，誘使申請人先付款后簽約，屬于故意欺詐；（3）被申請人的授權(quán)委托書和公開聲明內(nèi)容混亂，意在欺騙消費(fèi)者；（4）泰達(dá)國際俱樂部組建程序不合法，被申請人以泰達(dá)國際俱樂部的名義對外簽訂合同屬于故意欺騙消費(fèi)者。
對于第一條理由，仲裁庭認(rèn)為：申請人與被申請人簽訂了合同書，二者之間產(chǎn)生消費(fèi)服務(wù)合同關(guān)系，為合同書之雙方當(dāng)事人，申請人成為被申請人分時(shí)度假消費(fèi)的權(quán)益人；同時(shí)，申請人通過被申請人又加入了RCI（國際分時(shí)度假聯(lián)盟組織）交換系統(tǒng)，成為RCI的會(huì)員，申請人與RCI之間亦產(chǎn)生了一個(gè)消費(fèi)服務(wù)合同關(guān)系，此為不同的兩個(gè)法律關(guān)系。申請人享受被申請人的消費(fèi)服務(wù)只能直接與被申請人進(jìn)行交易安排，而申請人享受RCI的消費(fèi)服務(wù)則既可以通過被申請人的代理行為而與RCI進(jìn)行交易安排，也可以直接與RCI進(jìn)行交易安排；在通過被申請人而與RCI進(jìn)行交易安排時(shí)，被申請人實(shí)際是申請人的代理人，其實(shí)施的行為性質(zhì)為代理行為，若RCI不能進(jìn)行交易安排或履行合同義務(wù)，應(yīng)視為RCI的違約行為而非被申請人的違約行為。關(guān)于此點(diǎn)，在申請人與被申請人的合同書中有明確約定。合同書第4.1條約定：“RCI的交換規(guī)則和可交換的酒店可參閱由RCI國際交換公司提供的會(huì)員手冊和度假村指南。RCI手冊所作的任何承諾、義務(wù)僅限于該公司的承諾和義務(wù)。”申請人加入RCI的“申請書”和RCI的“會(huì)籍條件”第5條“RCI與加盟度假村之間的關(guān)系”也規(guī)定：“RCI與加盟度假村、發(fā)展商、經(jīng)銷商或度假時(shí)間售賣人是個(gè)別的、無關(guān)的個(gè)體。”該案糾紛的產(chǎn)生緣由是申請人通過被申請人申請入住RCI酒店交換名錄上的位于海南省三亞市的編號(hào)分別為5713和5255的兩家酒店，被申請人告之這兩家酒店無法入住。經(jīng)查，被申請人向申請人提供的權(quán)益人手冊的酒店指南目錄中并無上述兩家酒店。申請人系依據(jù)RCI提供的2001－2002年度的酒店目錄查找到并申請入住上述兩家位于海南省三亞市的酒店。對此，仲裁庭認(rèn)為：對編號(hào)為5713和5255的兩家酒店的承諾系RCI的承諾而非被申請人的承諾，即使存在欺詐亦系RCI欺詐而非被申請人欺詐，何況RCI的酒店名錄已經(jīng)注明系2001－2002年度有效之名錄，而申請人申請入住的時(shí)間卻是2003年，故此，僅以RCI酒店名錄上的兩家酒店無法申請入住而認(rèn)為被申請人欺詐顯屬證據(jù)不足。
申請人關(guān)于被申請人欺詐的第二條理由是：被申請人提供的權(quán)益人手冊稱RCI在100多個(gè)國家有3700多個(gè)可供自由交換的酒店；被申請人提供的“泰達(dá)國際度假俱樂部2003/2004年度聯(lián)盟交換酒店名錄”稱其可供交換的酒店涵蓋27個(gè)國家，而實(shí)際上當(dāng)時(shí)我國開放出境旅游的國家只有21個(gè)，而且即便申請去這21個(gè)國家，按照權(quán)威部門的解釋也必須隨旅游團(tuán)進(jìn)出，個(gè)人是不能隨意進(jìn)出的，且出境后必須住宿旅游團(tuán)指定的酒店。開庭審理時(shí)申請人提出：被申請人的行為是違反《中國公民出國旅游管理辦法》的，因?yàn)楦鶕?jù)該規(guī)定，任何人不得去旅游目的地以外的國家或地區(qū)旅游，而現(xiàn)在開放的旅游目的地國家只有28個(gè)，而非像被申請人所說的100多個(gè)。申請人由此認(rèn)為被申請人構(gòu)成欺詐。對此仲裁庭認(rèn)為：權(quán)益人手冊第二頁的內(nèi)容只是對國際度假交換網(wǎng)絡(luò)的一種介紹，而非具體的權(quán)利義務(wù)條款，且“100多個(gè)國家、3700多個(gè)酒店”是RCI提供的數(shù)據(jù)而非被申請人提供的數(shù)據(jù)；《中國公民出國旅游管理辦法》第2條內(nèi)容為：“任何單位和個(gè)人不得組織中國公民到國務(wù)院旅*政部門公布的出國旅游目的地國家以外的國家旅游?！逼湟?guī)定的是旅行社組織境外旅游業(yè)務(wù)時(shí)只能組織前往批準(zhǔn)的國家和地區(qū)，但并非限制個(gè)人出國旅游。被申請人并不是如旅行社一類的旅游服務(wù)企業(yè)，其提供的產(chǎn)品并非旅游服務(wù)，而是酒店住宿及其交換方面的權(quán)益。所以不能以此認(rèn)定被申請人構(gòu)成欺詐。
申請人的開庭審理時(shí)同時(shí)提出：合同簽訂的當(dāng)時(shí)，申請人是在被申請人的欺騙性的和煽動(dòng)性的語言誘使下稀里糊涂簽訂合同的，被申請人使用了勸說、鼓動(dòng)、引誘性的語言，使得申請人失去理智的判斷，這也是被申請人構(gòu)成欺詐的理由。對此，仲裁庭認(rèn)為：被申請人在推銷其分時(shí)度假產(chǎn)品時(shí)可能存在夸大其詞的情形，但承購合同的條款約定是清楚無疑的，申請人作為完全民事行為能力人有義務(wù)也有能力在實(shí)際簽訂承購合同時(shí)詳細(xì)認(rèn)真閱讀合同條款，并有權(quán)選擇拒絕。至少到目前為止，沒有證據(jù)證明申請人是在不自愿、被欺詐或被脅迫的情況下訂立的合同，也無證據(jù)證明被申請人在承購合同中承諾的義務(wù)無法履行或拒絕履行。申請人提出是先付款后訂立合同，并以此作為被申請人欺詐的理由之一，但證據(jù)顯示承購合同的付款日期和簽訂日期為同一天，即2002年8月18日，所以申請人的這一論點(diǎn)不能成立。
申請人關(guān)于被申請人欺詐的第三條理由是：被申請人的《授權(quán)委托書》和《公開聲明》內(nèi)容混亂，意在欺騙消費(fèi)者。對此，仲裁庭認(rèn)為：自然人或法人通過代理人代理進(jìn)行法律行為是正當(dāng)?shù)暮陀行У?。被申請人通過其代理人世紀(jì)美景公司在鄭州地區(qū)代理銷售其分時(shí)度假產(chǎn)品，向代理人頒發(fā)了授權(quán)委托書，約定了代理事項(xiàng)的范圍和權(quán)限，明確了代理期限，加蓋了委托人的簽章，是有效的授權(quán)行為；代理人根據(jù)授權(quán)進(jìn)行的法律行為包括代理簽訂合同是合法有效的行為。申請人提出的“被申請人本身沒有一間可供申請人住宿交換的酒店房間”的觀點(diǎn)沒有證據(jù)支持，而被申請人提供的權(quán)益人手冊反映被申請人擁有“天津泰達(dá)國際酒店”作為權(quán)益人住宿和交換的酒店。所以，申請人關(guān)于被申請人的授權(quán)委托書和公開聲明內(nèi)容混亂且是玩弄文字游戲欺騙消費(fèi)者的觀點(diǎn)不能成立。
申請人關(guān)于被申請人欺詐的第四條理由是：泰達(dá)國際俱樂部組建程序不合法，而被申請人以泰達(dá)國際俱樂部的名義對外簽訂合同，屬于欺詐消費(fèi)者。對此，仲裁庭認(rèn)為：其一，承購合同的簽約主體并非泰達(dá)國際俱樂部，而是天津泰達(dá)度假交換有限公司，所以并無申請人所稱的被申請人以泰達(dá)國際俱樂部的名義對外簽訂合同的事實(shí)；其二，“泰達(dá)國際俱樂部”并非享有實(shí)體權(quán)利義務(wù)的企業(yè)法人，而只是被申請人與其他組織共同組建的非法人組織，參加該組織的企業(yè)或事業(yè)單位各自獨(dú)立經(jīng)營，各自承擔(dān)民事責(zé)任，這種協(xié)作方式法律并不禁止。最主要的是，被申請人并沒有以泰達(dá)國際俱樂部的名義對外簽訂合同。所以，不能以此認(rèn)定被申請人構(gòu)成欺詐。
基于上述理由，仲裁庭認(rèn)為申請人沒有足夠的證據(jù)和理由證明被申請人構(gòu)成欺詐。對申請人提出的關(guān)于被申請人構(gòu)成欺詐的主張和撤銷合同的仲裁請求，仲裁庭不能支持。在撰寫裁決書時(shí)，我特別寫上了這樣一段話：“合同欺詐與合同的拒絕履行或不適當(dāng)履行是不同的概念。欺詐是在訂立合同時(shí)故意隱瞞真實(shí)情況或故意提供虛假情況以誘使對方簽訂合同，其主觀上以騙取財(cái)物為目的，其客觀上不可能按照合同約定的條款履行其義務(wù)，換言之，其主觀上無依合同條款履行全部義務(wù)之誠意，客觀上無依合同條款履行全部義務(wù)之可能。而合同的拒絕履行或不適當(dāng)履行僅是違約問題，不涉及欺詐。”
「注釋」
作者，北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員、專家咨詢委員會(huì)委員，北京仲裁委員會(huì)仲裁員，長沙仲裁委員會(huì)仲裁員，天津仲裁委員會(huì)仲裁員。
1 新修改的《公司法》已經(jīng)取消了關(guān)于公司對外投資總額受公司凈資產(chǎn)比例限制即不能超過50％的規(guī)定。
2 商品房預(yù)售制度本身就是經(jīng)濟(jì)上非理性、法律上不公平的制度，開發(fā)商剛拿到規(guī)劃許可證就可以通過銷售房屋來融資，這在國外是不可想象的事情。由于預(yù)售制度的存在，不僅使得開發(fā)商能夠?qū)ⅰ翱帐痔装桌恰钡纳裨捵優(yōu)楝F(xiàn)實(shí)，更重要的是使得商品房市場中的欺詐宣傳、廣告陷阱、重復(fù)銷售、重復(fù)抵押等風(fēng)險(xiǎn)推給了購房人，大量的商品房糾紛緣此而生。
一、仲裁不僅僅是裁判法律上的是非，更須解決問題和糾紛，盡量促成交易的有效和有序進(jìn)行
當(dāng)事人是在自己通過協(xié)商無法解決糾紛的情況下，才將糾紛提交到仲裁機(jī)構(gòu)尋求準(zhǔn)司法性質(zhì)的解決方法。當(dāng)事人通過簽訂仲裁協(xié)議而表達(dá)其對仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁解決糾紛途徑的信任，這種信任不僅僅是對仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁員能夠判斷法律上的是與非、對與錯(cuò)的能力和水平的信任，更是對仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁員能夠幫助他們尋找相對最恰當(dāng)和最合適的糾紛解決方法、方案的能力和水平的信任。我總覺得，在民商事交易活動(dòng)中，當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)目的或營利目的是最主要的，通過合同或協(xié)議達(dá)成交易并進(jìn)而將交易進(jìn)行完畢是當(dāng)事人各方的合理預(yù)期，合同法等重要民商事合法律的主要功能之一就在于鼓勵(lì)交易，惟有有序和有效的交易才能促使經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和滿足民商事主體的各種需求，實(shí)現(xiàn)民商事主體的各種權(quán)利，而在發(fā)生糾紛且當(dāng)事人自己無法協(xié)商解決糾紛的情況下，如果解紛機(jī)構(gòu)對糾紛解決的目的主要甚至僅僅定位于判別是非曲直，分清責(zé)任大小，而不是幫助當(dāng)事人尋找相對最合適和最恰當(dāng)?shù)募m紛解決方案，就極有可能忽視當(dāng)事人的交易目的，增加當(dāng)事人的交易成本，挫傷當(dāng)事人的交易積極性，進(jìn)而增加整個(gè)社會(huì)的交易成本，降低交易效益，貶損交易信用，強(qiáng)化民商事主體對市場交易的懷疑與憂慮以及對解紛機(jī)構(gòu)和法律適用的懷疑與憂慮，此既非當(dāng)事人之初衷，亦非法律之追求。特別是對于大宗交易、長期交易、連續(xù)交易等現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中的交易方式，在當(dāng)事人產(chǎn)生糾紛的情況下，當(dāng)事人決不僅僅是想到解紛機(jī)構(gòu)去討個(gè)說法或討個(gè)公道就達(dá)到了目的，相反，他們更重要的是關(guān)注已經(jīng)中斷或者可能中斷的交易能否繼續(xù)進(jìn)行，如何進(jìn)行，如何化解與對方的對峙狀態(tài)，如何消化合作當(dāng)中的摩擦，如何限度地實(shí)現(xiàn)訂約的預(yù)期，如何最低限度地減少因糾紛而可能帶來的損失。所以，如果仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁員不能恰當(dāng)?shù)乩斫庵俨媒鉀Q糾紛的此一目的性特點(diǎn)，并將其體現(xiàn)在糾紛解決的過程和結(jié)果上，就有可能偏離仲裁的目的。我想這也是仲裁與訴訟兩大解紛途徑的重要差別之所在。訴訟應(yīng)當(dāng)著眼于判別是非，仲裁應(yīng)當(dāng)著眼于解決糾紛。很多案件，法律上的是非判別并不難，誰違約，誰有損失，誰有過錯(cuò)，比較容易甄別清楚，但如果僅僅是把是非說清楚，然后把裁決書寫出來，簽發(fā)出去，而不管當(dāng)事人的糾紛真正解決了沒有，矛盾真正化解了沒有，是否能夠幫助當(dāng)事人化干戈為玉帛，是否能夠幫助當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)利益的化和損失的最小化，在我看來這樣的裁決書即使是非說得最清楚，對錯(cuò)說得最明白，也不是一份理想的裁決書，更不是一次成功的仲裁實(shí)踐。
有這樣一個(gè)案件：當(dāng)事人雙方合作建房，申請人投入了近億元的資金，被申請人也進(jìn)行了大量的拆遷、證照辦理等工作，前期合作很好，但按約定應(yīng)當(dāng)由申請人支付第五期（一共六期）款項(xiàng)時(shí)，申請人一方發(fā)生了資金困難，未能及時(shí)支付，申請人向被申請人說明了此一情況并表示正在想辦法解決。被申請人在等待了一段時(shí)間后給申請人發(fā)函稱：鑒于你方嚴(yán)重違約，我方行使合同解除權(quán)，并停止你方派出參與項(xiàng)目共同管理的人員的工作。申請人立即表示不同意，并說明款項(xiàng)正在籌措當(dāng)中，近期有望到帳，但被申請人認(rèn)為合同已經(jīng)解除。雙方經(jīng)過幾次交涉未果，（在此期間申請人已將第五期大部分資金打入項(xiàng)目資金賬號(hào)）被申請人不讓申請人繼續(xù)參與項(xiàng)目建設(shè)與管理，于是申請人提起仲裁，請求確認(rèn)合同有效且雙方應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，被申請人提出反請求，請求確認(rèn)合同已經(jīng)解除并要求對方承擔(dān)違約責(zé)任。本案僅就違約事實(shí)而言，申請人確實(shí)存在逾期支付款項(xiàng)超過三個(gè)月的行為，而合同條款明確約定當(dāng)申請人一方未按期支付當(dāng)期款項(xiàng)達(dá)三個(gè)月時(shí)被申請人一方有權(quán)選擇解除合同。如依雙方合同的此一約定，申請人的仲裁請求難以得到支持，相反被申請人的反請求應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?，因?yàn)楹贤s定的解除條件已經(jīng)成就，被申請人行使了解除權(quán)。仲裁調(diào)解時(shí)申請人承認(rèn)預(yù)期支付款項(xiàng)確屬違約，愿意承擔(dān)違約責(zé)任，但不同意解除合同，并提出愿意以減少項(xiàng)目分成面積的方法承擔(dān)違約金。對此方案被申請人表示不同意，而堅(jiān)持解除合同。仲裁庭向被申請人提出：如果合同解除，對方已經(jīng)投入的近億元資金怎么辦？被申請人回答他們可以簽一份還款協(xié)議，分期償還，但申請人根本就不同意解除合同，即使一次付清也不行，申請人并指出：因?yàn)轫?xiàng)目已經(jīng)接近尾聲，快要見效，被申請人此時(shí)申請仲裁解除合同是想獨(dú)吞項(xiàng)目成果，況且在申請人介入該項(xiàng)目之前被申請人已經(jīng)與多家公司合作過，沒有一家合作成功，沒有一家像我們這樣投進(jìn)來近億元資金，最多只投入幾百萬，就合作不下去，申請人是真心誠意履行合同的，項(xiàng)目完成后雙方都能從中分享約定的可觀利潤。本案如果僅從事實(shí)上看，申請人違約是客觀的，申請人自己也承認(rèn)，如果依合同條款區(qū)分責(zé)任，很容易得出結(jié)論，即申請人敗訴，合同解除。但仲裁庭考慮到，如果裁決合同解除，一方面，標(biāo)的額一億多元的合同已經(jīng)履行絕大部分，申請人愿意且有能力繼續(xù)履行，被申請人自己無能力投入后續(xù)資金，即使被申請人找到新的合作伙伴，由于申請人一方事實(shí)上參與了大量的項(xiàng)目管理，實(shí)際占有了大量有關(guān)項(xiàng)目的資料、證照等，若裁決合同解除申請人極有可能因?yàn)橛谄浣?jīng)濟(jì)利益十分不利而不予配合交出項(xiàng)目的管理權(quán)，被申請人要想繼續(xù)進(jìn)行項(xiàng)目非常困難，且若合同解除勢必對前期投入進(jìn)行清算，而清算工作非常繁復(fù)，清算量非常大，這樣一來，項(xiàng)目面臨停工的危險(xiǎn)，至少工期嚴(yán)重遲延，而若項(xiàng)目嚴(yán)重遲延則將嚴(yán)重影響市場銷售，雙方約定的利潤必將受挫，弄不好又是一座“爛尾樓”，結(jié)局將是兩敗俱傷；另一方面，申請人已經(jīng)投入近億元的資金，被申請人又不能保證及時(shí)返還，若裁決合同解除，雙方的糾紛事實(shí)上并沒有得到真正的解決，雙方極有可能陷入遙遙無期的糾纏之中。所以裁決解除合同既不利于雙方當(dāng)事人合同目的之實(shí)現(xiàn)，不利于交易關(guān)系之穩(wěn)定，也有悖于民法和合同法的誠實(shí)信用和鼓勵(lì)交易之原則。基于上述考慮，仲裁庭決定不急于裁決，著眼于幫助雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商調(diào)解，特別向被申請人分析繼續(xù)合作與合同解除的利弊優(yōu)劣，請其慎重考慮。后在仲裁庭的多次調(diào)解下，雙方達(dá)成諒解，繼續(xù)合作。后來據(jù)反饋的信息這個(gè)項(xiàng)目合作很成功，雙方都獲得了合同約定的應(yīng)得利益。設(shè)想如果當(dāng)初如果只按法律是非裁下去，很可能就毀了一筆有序而有效的交易，也犧牲了雙方當(dāng)事人的利益。當(dāng)然，如果本案調(diào)解不成功，我也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)裁決合同繼續(xù)履行（當(dāng)然申請人需承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任），方符合本案糾紛解決之本旨。這涉及到合同約定解除的法律適用，我以為，在約定解除的情形下，若一方只存在輕微違約（盡管這種輕微違約被當(dāng)事人約定為對方可以解除合同的條件），但若此種約定顯為不公或不經(jīng)濟(jì)，，并且當(dāng)事人已將履行了合同的絕大部分義務(wù)，繼續(xù)履行對雙方有都是可能的和現(xiàn)實(shí)的，而且于經(jīng)濟(jì)利益而言繼續(xù)履行于雙方均為有利，則得依合同法之誠實(shí)信用原則和鼓勵(lì)交易原則不予支持解除合同之請求。
當(dāng)然，我并不是主張為了促成和實(shí)現(xiàn)交易而對一方的違約行為熟視無睹，更不是說在任何情況下都得支持繼續(xù)履行的請求或不支持解除合同的請求。我只是想說明在糾紛解決的思路上不能只看法律上的是非曲直，而是應(yīng)當(dāng)著眼于幫助當(dāng)事人真正解決糾紛，盡力促成交易的有效和有序進(jìn)行。
二、對認(rèn)定合同無效持謹(jǐn)慎的態(tài)度，盡力減少無效合同的認(rèn)定
仲裁實(shí)務(wù)中，由于案件幾乎都是基于合同產(chǎn)生的糾紛，處理糾紛的思路上和步驟上合同效力的認(rèn)定往往是前提性的問題，很多案件中當(dāng)事人本身就是以認(rèn)定合同無效或有效為仲裁請求的，即使當(dāng)事人不是以合同的效力的確認(rèn)為仲裁請求，也往往會(huì)涉及到合同效力的認(rèn)定問題。依據(jù)合同法原理和我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定，合同的無效實(shí)行國家干預(yù)原則，即便當(dāng)事人未提出合同無效之主張，若法院或仲裁機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)有導(dǎo)致合同無效之情形，亦得依職權(quán)主動(dòng)認(rèn)定合同無效。
一般情形下，合同一旦被認(rèn)定為無效，即為自始無效，且不具有繼續(xù)履行性，尚未進(jìn)行的交易不得繼續(xù)進(jìn)行，已經(jīng)完成的交易亦得恢復(fù)至未履行的狀態(tài)，可見無效合同的認(rèn)定是對合同效力的徹底否定（部分無效的情形除外），而所謂對合同效力的否定，其實(shí)就是對交易的否定，進(jìn)而也是對當(dāng)事人訂約與履約的意思表示的否定。換言之，合同無效的認(rèn)定意味著以下兩種不可辯駁的結(jié)論：客觀上對交易的否定，主觀上對當(dāng)事人意思表示的否定。在把合同法作為交易的基本規(guī)則、把意思自治、合同自由和鼓勵(lì)交易作為合同法的基本原則的理念下，合同無效的立法價(jià)值應(yīng)當(dāng)限于其對市場交易的矯正功能，無效合同是合同效力的異態(tài)而非常態(tài)，是合同效力的例外而非一般。所以，認(rèn)定合同無效應(yīng)當(dāng)持慎之又慎的態(tài)度，特別是在有效和無效兩可之間應(yīng)當(dāng)采傾向于有效而非無效的價(jià)值判斷原則。
仲裁實(shí)務(wù)中當(dāng)事人以訴爭合同具有《合同法》第52條第五項(xiàng)之情形即違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由主張合同無效的居多?！逗贤ā返?2條第五項(xiàng)將導(dǎo)致合同無效的法律淵源即法條觸犯對象限于法律和行政法規(guī)，排除了部門規(guī)章、地方法規(guī)、司法解釋適用的可能，是非?？茖W(xué)的規(guī)定，但何為法律、行政法規(guī)的“強(qiáng)制性規(guī)定”？學(xué)理上頗有不同的見解。我以為，并非法律、行政法規(guī)的所有強(qiáng)制性規(guī)定都可以作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)，相反，只有少數(shù)強(qiáng)制性規(guī)定才能作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)，其判斷標(biāo)準(zhǔn)在于此種強(qiáng)制性規(guī)定是否純以公共利益或公序良俗的保障為立法目的，質(zhì)言之，如果強(qiáng)制性規(guī)定是純以公共利益或公序良俗為立法目的，而合同條款或合同內(nèi)容違反了此種強(qiáng)制性規(guī)定，則合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效；若強(qiáng)制性規(guī)定并非純以公共利益或公序良俗為立法目的，而主要是以私的利益保護(hù)為目的，則根據(jù)私法自治的理念，不應(yīng)介入國家意志，不應(yīng)認(rèn)定合同無效。此外，我國的民商事立法中有大量的純粹以管理為目的的強(qiáng)制性規(guī)定，也不應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)。
在一宗股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛中，雙方當(dāng)事人約定：轉(zhuǎn)讓方將其持有的目標(biāo)公司的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓方，股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)的辦理、股款的支付分兩次進(jìn)行，每次又分成若干期進(jìn)行，其中第一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓與股款支付已經(jīng)履行完畢，當(dāng)受讓方應(yīng)當(dāng)按約定支付第二次當(dāng)中的第一期股款2000萬元時(shí)，受讓方未予支付，轉(zhuǎn)讓方遂提起仲裁，請求裁決對方支付該期股款。受讓方提起反請求，請求確認(rèn)雙方之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效，理由是該合同違反了《公司法》第12條的強(qiáng)制性規(guī)定，即“公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50％?！保p方簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時(shí)，受讓方的凈資產(chǎn)為9000萬元，而合同約定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)即股款為9500萬元，受讓方最多只能受讓4500萬元，合同約定支付的股款即對外投資額超過法定比例達(dá)5000萬元，符合《合同法》第52條第五項(xiàng)之情形，故股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)認(rèn)定為無效，受讓方將其已經(jīng)受讓的股權(quán)退還給轉(zhuǎn)讓方，轉(zhuǎn)讓方將其收到的股款退還給受讓方。審查證據(jù)時(shí)我發(fā)現(xiàn)，雙方在簽訂合同時(shí)之所以約定股權(quán)轉(zhuǎn)讓和股款支付分兩次進(jìn)行（第一次的股款額正好為受讓方當(dāng)時(shí)凈資產(chǎn)的50％），正是雙方已經(jīng)知道受讓方的凈資產(chǎn)不足，故合同中有一個(gè)條款專門約定受讓方在第二次股權(quán)受讓時(shí)應(yīng)當(dāng)使其凈資產(chǎn)達(dá)到符合法律規(guī)定的比例的程度，受讓方且專此向轉(zhuǎn)讓方出具承諾書，承諾到第二次股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)保證使其凈資產(chǎn)達(dá)到法律允許的比例。仲裁庭合議時(shí)我提出：首先雙方在合同中的意思表示是真實(shí)的，雙方均無惡意違反法律的主觀意圖；其次，《公司法》第12條的規(guī)定盡管是強(qiáng)制性規(guī)定，但并非以公共利益和公序良俗為保障目的的強(qiáng)制性規(guī)定，涉及的主要是私的利益，即避免公司負(fù)債比例過大，償債能力降低，屬于管理性的強(qiáng)制性規(guī)定而非效力性的強(qiáng)制性規(guī)定（此一規(guī)定本身是不合理的，應(yīng)當(dāng)修改，1 當(dāng)然根據(jù)“惡法亦法”的法諺和原則，在未修改前其效力是不容置疑的）；再次，受讓方之所以不愿繼續(xù)受讓，真實(shí)原因是目標(biāo)公司效益太差，遠(yuǎn)低于簽約時(shí)的預(yù)期效益，此屬于正常的交易中的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，而關(guān)于凈資產(chǎn)的比例問題雙方在合同中已有明確約定，且受讓方允諾保證其達(dá)到法律規(guī)定的比例，第一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓和股款支付雙方履行狀況良好，若現(xiàn)在否定合同的效力，殊不合誠實(shí)信用和鼓勵(lì)交易的合同法原則。最后仲裁庭一致認(rèn)為被申請人的反請求不能得到支持，申請人的請求應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧?BR> 目前學(xué)理上區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定仍缺乏有力的論證，標(biāo)準(zhǔn)也不好掌握，但總的來說，管理性強(qiáng)制性規(guī)定的立法目的主要在于便于國家的行政管理，一般不涉及公共利益與公序良俗，違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為包括合同行為并不危及或損害公共利益與公序良俗，盡管會(huì)給行政管理帶來問題，但不能因此否認(rèn)法律行為包括合同的效力。例如，我國《城市房地產(chǎn)管理法》第五十三條規(guī)定：“房屋租賃，出租人和承租人應(yīng)當(dāng)簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、租賃價(jià)格、修繕責(zé)任等條款，以及雙方的其他權(quán)利和義務(wù)，并向房產(chǎn)管理部門登記備案?！贝艘灰?guī)定的法律規(guī)范效力為義務(wù)性和強(qiáng)制性規(guī)范，當(dāng)事人“應(yīng)當(dāng)”向房產(chǎn)管理部門辦理登記備案，但若當(dāng)事人未辦理此等登記備案手續(xù)，并不影響合同的效力（當(dāng)然行政管理部門可以給予當(dāng)事人以行政處罰，但此種行政處罰不應(yīng)當(dāng)涉及私法行為的效力）。我在仲裁中處理過這樣一個(gè)案件：當(dāng)事人雙方簽訂一份商品房預(yù)售合同，后出賣人（被申請人）按約定向買受人（申請人）如期交付了符合約定標(biāo)準(zhǔn)的房屋，并在約定期限內(nèi)辦理了房地產(chǎn)管理部門頒發(fā)的房屋產(chǎn)權(quán)證書，合同履行完畢，但現(xiàn)在買受人申請仲裁，仲裁請求是確認(rèn)商品房預(yù)售合同無效，理由很簡單：簽訂合同時(shí)出賣人沒有取得商品房預(yù)售許可證明，而且到提起仲裁時(shí)都沒有取得（被申請人對此予以承認(rèn)），而我國《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條規(guī)定：“商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（三）按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；（四）向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明?！惫嗜〉妙A(yù)售許可證明為強(qiáng)制性規(guī)定，而本案合同違反了此一強(qiáng)制性規(guī)定，符合《合同法》第52條第五項(xiàng)的適用情形，應(yīng)認(rèn)定無效，相互返還從對方取得的房屋和房款。我認(rèn)為，《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第四項(xiàng)的規(guī)定盡管屬于強(qiáng)制性規(guī)定，但屬于純粹管理性的強(qiáng)制性規(guī)定，即便于房地產(chǎn)管理部門對商品房預(yù)售的管理，其目的在于保護(hù)私的利益，即防止開發(fā)商因未取得許可證明而最終不能向買受人交付有合法產(chǎn)權(quán)的房屋，而本案中盡管出賣人在簽訂合同時(shí)未取得預(yù)售許可證明，但已經(jīng)向買受人交付了房屋和房屋產(chǎn)權(quán)證，買受人的權(quán)益未受到任何的損害，其合同目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)（房屋買賣合同中買受人的權(quán)利一為取得符合約定標(biāo)準(zhǔn)的房屋，一為取得房屋的權(quán)利證書，本案中申請人的此二項(xiàng)權(quán)利均已實(shí)現(xiàn)），再讓出賣人補(bǔ)辦預(yù)售許可證明沒有任何意義，否定合同的效力更無任何必要，反而既不利于穩(wěn)定交易秩序，也不符合誠實(shí)信用原則，故駁回申請人的請求。2
當(dāng)然，如果合同違反的是效力性的強(qiáng)制性規(guī)定或者說違反了以公共利益和公序良俗為保障目的的強(qiáng)制性規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。在一起股權(quán)轉(zhuǎn)讓與合作協(xié)議的糾紛中，當(dāng)事人之間約定有借款內(nèi)容，但企業(yè)之間借款是非法的，這樣的合同在訴訟和仲裁中都會(huì)被認(rèn)定無效，為回避此一法律障礙，當(dāng)事人在合同中約定借款人將其持有的公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給出借人，但出借人不需支付任何對價(jià)，即無償轉(zhuǎn)讓，待合作協(xié)議履行完畢后出借人再將該股權(quán)無償轉(zhuǎn)讓給借款人，若出借人不能將借款交付給借款人，則合同效力終止。該案中，當(dāng)事人所簽股權(quán)轉(zhuǎn)讓與銷售合作協(xié)議存在三項(xiàng)導(dǎo)致其無效的因素：一是規(guī)避法律，即以股權(quán)轉(zhuǎn)讓之合法形式達(dá)到擔(dān)保資金借貸之真實(shí)目的，而資金借貸是非法的，擔(dān)保的目的也是非法的；二是意思表示不真實(shí)，屬于典型的虛假意思表示，而《民法通則》第55條明確規(guī)定意思表示真實(shí)為民事法律行為有效要件之一；三是違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，此處所謂違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定并非指股權(quán)轉(zhuǎn)讓本身違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，而是指由于約定股權(quán)轉(zhuǎn)讓是以借款合同的履行為條件，而借款合同是違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的，因?yàn)楦鶕?jù)我國《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等金融法律規(guī)定，企業(yè)之間相互借貸資金是非法的，此種關(guān)于金融管制的強(qiáng)制性規(guī)定屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，因其系以一國之金融安全乃至經(jīng)濟(jì)秩序而立，以公共利益為保護(hù)目的。
除違反《合同法》第52條第五項(xiàng)的強(qiáng)制性規(guī)定外，其余四種導(dǎo)致合同無效的情形適用也應(yīng)當(dāng)持慎重態(tài)度。例如，第一項(xiàng)是關(guān)于欺詐、脅迫損害國家利益的規(guī)定，何以合同當(dāng)事人之間存在欺詐或者脅迫卻會(huì)損害國家利益？當(dāng)事人的意思表示不真實(shí)與國家利益有何關(guān)聯(lián)？如果是損害了社會(huì)公共利益，該條第四項(xiàng)專門有關(guān)于損害社會(huì)公共利益而致合同無效的規(guī)定，適用該項(xiàng)即可解決問題，何以畫蛇添足多此一舉？況且國家利益與社會(huì)公共利益如何區(qū)別？莫非是指國有企業(yè)作為合同一方當(dāng)事人而受欺詐或者脅迫的情形？但國有企業(yè)作為合同當(dāng)事人與其他民商事主體作為合同主體難道在意思表示方面會(huì)有不同的法律適用的可能？果真如此，顯然與私權(quán)主體平等的法律原則和理念相悖，缺乏正當(dāng)依據(jù)。我曾與不少仲裁員、法官和律師討論過此一問題，我也曾問到過是否有適用此項(xiàng)的案例供參考和研究，但迄今未有遇到。由此看來，此項(xiàng)規(guī)定的合理性和適用性頗值商榷。
三、可撤銷的合同盡量不予撤銷
與合同無效的認(rèn)定相關(guān)的一個(gè)問題是可變更與可撤銷的合同，在我看來同樣存在鼓勵(lì)交易原則和意思自治原則理解與適用的問題?？勺兏c可撤銷合同由于存在可變更或可撤銷的法定情形而有可能被法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷，在被撤銷的情形下，其后果與合同無效幾無差異，特別是在不具有繼續(xù)履行性方面。所以認(rèn)定可撤銷合同同樣需要持慎重態(tài)度。《合同法》第54條第三款規(guī)定，對于可變更和可撤銷的合同，當(dāng)事人請求變更的，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷，此一規(guī)定頗為合理，其立法旨趣正在于一方面尊重當(dāng)事人意思，另一方面盡量保護(hù)交易。但值得探討的問題是若當(dāng)事人請求撤銷，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)能否不支持撤銷請求但酌情予以變更呢？抑或要么支持撤銷請求要么駁回請求？我在參加人民法院合同法司法解釋起草小組赴地方法院和仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)研時(shí)，法官和仲裁員們的看法各異，差別較大，所以合同法的第一批司法解釋對此問題暫時(shí)擱置，對此問題我本人的觀點(diǎn)是：當(dāng)事人請求變更時(shí)不允許撤銷體現(xiàn)了鼓勵(lì)和保護(hù)交易的合同法原則，但當(dāng)事人請求撤銷時(shí)不支持撤銷但酌情予以變更則不違反鼓勵(lì)交易的原則，而使當(dāng)事人能通過訴訟或仲裁的途徑對顯屬不公平和不合理的交易予以矯正，故應(yīng)當(dāng)可行。當(dāng)然，就程序法的理念而言，如此是否存在違反廣義上的“不告不理”原則的可能？而就仲裁而言，是否存在超裁的問題？尚需進(jìn)一步探討。
下面以一起分時(shí)度假合同糾紛討論關(guān)于欺詐的認(rèn)定。在該糾紛中，當(dāng)事人雙方簽訂的合同約定申請人支付30000元承購被申請人的酒店的兩人標(biāo)準(zhǔn)間、隔年使用一周的分時(shí)度假權(quán)益，權(quán)益期限為30年?，F(xiàn)申請人以被申請人欺詐為由主張撤銷合同，其理由和依據(jù)是：（1）沒有建成的酒店出現(xiàn)在RCI酒店交換名錄上，屬于故意欺詐；（2）簽約時(shí)被申請人故意隱瞞真實(shí)情況，告知申請人虛假內(nèi)容，誘使申請人先付款后簽約，屬于故意欺詐；（3）被申請人的授權(quán)委托書和公開聲明內(nèi)容混亂，意在欺騙消費(fèi)者；（4）泰達(dá)國際俱樂部組建程序不合法，被申請人以泰達(dá)國際俱樂部的名義對外簽訂合同屬于故意欺騙消費(fèi)者。
對于第一條理由，仲裁庭認(rèn)為：申請人與被申請人簽訂了合同書，二者之間產(chǎn)生消費(fèi)服務(wù)合同關(guān)系，為合同書之雙方當(dāng)事人，申請人成為被申請人分時(shí)度假消費(fèi)的權(quán)益人；同時(shí)，申請人通過被申請人又加入了RCI（國際分時(shí)度假聯(lián)盟組織）交換系統(tǒng)，成為RCI的會(huì)員，申請人與RCI之間亦產(chǎn)生了一個(gè)消費(fèi)服務(wù)合同關(guān)系，此為不同的兩個(gè)法律關(guān)系。申請人享受被申請人的消費(fèi)服務(wù)只能直接與被申請人進(jìn)行交易安排，而申請人享受RCI的消費(fèi)服務(wù)則既可以通過被申請人的代理行為而與RCI進(jìn)行交易安排，也可以直接與RCI進(jìn)行交易安排；在通過被申請人而與RCI進(jìn)行交易安排時(shí)，被申請人實(shí)際是申請人的代理人，其實(shí)施的行為性質(zhì)為代理行為，若RCI不能進(jìn)行交易安排或履行合同義務(wù)，應(yīng)視為RCI的違約行為而非被申請人的違約行為。關(guān)于此點(diǎn)，在申請人與被申請人的合同書中有明確約定。合同書第4.1條約定：“RCI的交換規(guī)則和可交換的酒店可參閱由RCI國際交換公司提供的會(huì)員手冊和度假村指南。RCI手冊所作的任何承諾、義務(wù)僅限于該公司的承諾和義務(wù)。”申請人加入RCI的“申請書”和RCI的“會(huì)籍條件”第5條“RCI與加盟度假村之間的關(guān)系”也規(guī)定：“RCI與加盟度假村、發(fā)展商、經(jīng)銷商或度假時(shí)間售賣人是個(gè)別的、無關(guān)的個(gè)體。”該案糾紛的產(chǎn)生緣由是申請人通過被申請人申請入住RCI酒店交換名錄上的位于海南省三亞市的編號(hào)分別為5713和5255的兩家酒店，被申請人告之這兩家酒店無法入住。經(jīng)查，被申請人向申請人提供的權(quán)益人手冊的酒店指南目錄中并無上述兩家酒店。申請人系依據(jù)RCI提供的2001－2002年度的酒店目錄查找到并申請入住上述兩家位于海南省三亞市的酒店。對此，仲裁庭認(rèn)為：對編號(hào)為5713和5255的兩家酒店的承諾系RCI的承諾而非被申請人的承諾，即使存在欺詐亦系RCI欺詐而非被申請人欺詐，何況RCI的酒店名錄已經(jīng)注明系2001－2002年度有效之名錄，而申請人申請入住的時(shí)間卻是2003年，故此，僅以RCI酒店名錄上的兩家酒店無法申請入住而認(rèn)為被申請人欺詐顯屬證據(jù)不足。
申請人關(guān)于被申請人欺詐的第二條理由是：被申請人提供的權(quán)益人手冊稱RCI在100多個(gè)國家有3700多個(gè)可供自由交換的酒店；被申請人提供的“泰達(dá)國際度假俱樂部2003/2004年度聯(lián)盟交換酒店名錄”稱其可供交換的酒店涵蓋27個(gè)國家，而實(shí)際上當(dāng)時(shí)我國開放出境旅游的國家只有21個(gè)，而且即便申請去這21個(gè)國家，按照權(quán)威部門的解釋也必須隨旅游團(tuán)進(jìn)出，個(gè)人是不能隨意進(jìn)出的，且出境后必須住宿旅游團(tuán)指定的酒店。開庭審理時(shí)申請人提出：被申請人的行為是違反《中國公民出國旅游管理辦法》的，因?yàn)楦鶕?jù)該規(guī)定，任何人不得去旅游目的地以外的國家或地區(qū)旅游，而現(xiàn)在開放的旅游目的地國家只有28個(gè)，而非像被申請人所說的100多個(gè)。申請人由此認(rèn)為被申請人構(gòu)成欺詐。對此仲裁庭認(rèn)為：權(quán)益人手冊第二頁的內(nèi)容只是對國際度假交換網(wǎng)絡(luò)的一種介紹，而非具體的權(quán)利義務(wù)條款，且“100多個(gè)國家、3700多個(gè)酒店”是RCI提供的數(shù)據(jù)而非被申請人提供的數(shù)據(jù)；《中國公民出國旅游管理辦法》第2條內(nèi)容為：“任何單位和個(gè)人不得組織中國公民到國務(wù)院旅*政部門公布的出國旅游目的地國家以外的國家旅游?！逼湟?guī)定的是旅行社組織境外旅游業(yè)務(wù)時(shí)只能組織前往批準(zhǔn)的國家和地區(qū)，但并非限制個(gè)人出國旅游。被申請人并不是如旅行社一類的旅游服務(wù)企業(yè)，其提供的產(chǎn)品并非旅游服務(wù)，而是酒店住宿及其交換方面的權(quán)益。所以不能以此認(rèn)定被申請人構(gòu)成欺詐。
申請人的開庭審理時(shí)同時(shí)提出：合同簽訂的當(dāng)時(shí)，申請人是在被申請人的欺騙性的和煽動(dòng)性的語言誘使下稀里糊涂簽訂合同的，被申請人使用了勸說、鼓動(dòng)、引誘性的語言，使得申請人失去理智的判斷，這也是被申請人構(gòu)成欺詐的理由。對此，仲裁庭認(rèn)為：被申請人在推銷其分時(shí)度假產(chǎn)品時(shí)可能存在夸大其詞的情形，但承購合同的條款約定是清楚無疑的，申請人作為完全民事行為能力人有義務(wù)也有能力在實(shí)際簽訂承購合同時(shí)詳細(xì)認(rèn)真閱讀合同條款，并有權(quán)選擇拒絕。至少到目前為止，沒有證據(jù)證明申請人是在不自愿、被欺詐或被脅迫的情況下訂立的合同，也無證據(jù)證明被申請人在承購合同中承諾的義務(wù)無法履行或拒絕履行。申請人提出是先付款后訂立合同，并以此作為被申請人欺詐的理由之一，但證據(jù)顯示承購合同的付款日期和簽訂日期為同一天，即2002年8月18日，所以申請人的這一論點(diǎn)不能成立。
申請人關(guān)于被申請人欺詐的第三條理由是：被申請人的《授權(quán)委托書》和《公開聲明》內(nèi)容混亂，意在欺騙消費(fèi)者。對此，仲裁庭認(rèn)為：自然人或法人通過代理人代理進(jìn)行法律行為是正當(dāng)?shù)暮陀行У?。被申請人通過其代理人世紀(jì)美景公司在鄭州地區(qū)代理銷售其分時(shí)度假產(chǎn)品，向代理人頒發(fā)了授權(quán)委托書，約定了代理事項(xiàng)的范圍和權(quán)限，明確了代理期限，加蓋了委托人的簽章，是有效的授權(quán)行為；代理人根據(jù)授權(quán)進(jìn)行的法律行為包括代理簽訂合同是合法有效的行為。申請人提出的“被申請人本身沒有一間可供申請人住宿交換的酒店房間”的觀點(diǎn)沒有證據(jù)支持，而被申請人提供的權(quán)益人手冊反映被申請人擁有“天津泰達(dá)國際酒店”作為權(quán)益人住宿和交換的酒店。所以，申請人關(guān)于被申請人的授權(quán)委托書和公開聲明內(nèi)容混亂且是玩弄文字游戲欺騙消費(fèi)者的觀點(diǎn)不能成立。
申請人關(guān)于被申請人欺詐的第四條理由是：泰達(dá)國際俱樂部組建程序不合法，而被申請人以泰達(dá)國際俱樂部的名義對外簽訂合同，屬于欺詐消費(fèi)者。對此，仲裁庭認(rèn)為：其一，承購合同的簽約主體并非泰達(dá)國際俱樂部，而是天津泰達(dá)度假交換有限公司，所以并無申請人所稱的被申請人以泰達(dá)國際俱樂部的名義對外簽訂合同的事實(shí)；其二，“泰達(dá)國際俱樂部”并非享有實(shí)體權(quán)利義務(wù)的企業(yè)法人，而只是被申請人與其他組織共同組建的非法人組織，參加該組織的企業(yè)或事業(yè)單位各自獨(dú)立經(jīng)營，各自承擔(dān)民事責(zé)任，這種協(xié)作方式法律并不禁止。最主要的是，被申請人并沒有以泰達(dá)國際俱樂部的名義對外簽訂合同。所以，不能以此認(rèn)定被申請人構(gòu)成欺詐。
基于上述理由，仲裁庭認(rèn)為申請人沒有足夠的證據(jù)和理由證明被申請人構(gòu)成欺詐。對申請人提出的關(guān)于被申請人構(gòu)成欺詐的主張和撤銷合同的仲裁請求，仲裁庭不能支持。在撰寫裁決書時(shí)，我特別寫上了這樣一段話：“合同欺詐與合同的拒絕履行或不適當(dāng)履行是不同的概念。欺詐是在訂立合同時(shí)故意隱瞞真實(shí)情況或故意提供虛假情況以誘使對方簽訂合同，其主觀上以騙取財(cái)物為目的，其客觀上不可能按照合同約定的條款履行其義務(wù)，換言之，其主觀上無依合同條款履行全部義務(wù)之誠意，客觀上無依合同條款履行全部義務(wù)之可能。而合同的拒絕履行或不適當(dāng)履行僅是違約問題，不涉及欺詐。”
「注釋」
作者，北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員、專家咨詢委員會(huì)委員，北京仲裁委員會(huì)仲裁員，長沙仲裁委員會(huì)仲裁員，天津仲裁委員會(huì)仲裁員。
1 新修改的《公司法》已經(jīng)取消了關(guān)于公司對外投資總額受公司凈資產(chǎn)比例限制即不能超過50％的規(guī)定。
2 商品房預(yù)售制度本身就是經(jīng)濟(jì)上非理性、法律上不公平的制度，開發(fā)商剛拿到規(guī)劃許可證就可以通過銷售房屋來融資，這在國外是不可想象的事情。由于預(yù)售制度的存在，不僅使得開發(fā)商能夠?qū)ⅰ翱帐痔装桌恰钡纳裨捵優(yōu)楝F(xiàn)實(shí)，更重要的是使得商品房市場中的欺詐宣傳、廣告陷阱、重復(fù)銷售、重復(fù)抵押等風(fēng)險(xiǎn)推給了購房人，大量的商品房糾紛緣此而生。