關(guān)鍵詞: 物權(quán)法草案/憲法/物權(quán)法定/野生動物/國有化/承包經(jīng)營權(quán)的期限 動產(chǎn)浮動抵押/應(yīng)收帳款/債權(quán)讓與
內(nèi)容提要: 由其第六次審議結(jié)果看，物權(quán)法草案在如下方面尚需進(jìn)一步完善:不宜規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”；不應(yīng)廢棄“物權(quán)法定原則”；不宜規(guī)定“野生動物資源屬于國家所有”；不宜規(guī)定“國有化”措施；承包經(jīng)營權(quán)的期限應(yīng)統(tǒng)一規(guī)定為五十年；不可輕率規(guī)定“動產(chǎn)浮動抵押”：“公路、橋梁收費(fèi)權(quán)”和“應(yīng)收賬款”融資，屬于典型的“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”，不宜規(guī)定在權(quán)利質(zhì)權(quán)制度之中。
由十屆全國人大常委會第二十四次會議關(guān)于物權(quán)法草案的第六次審議結(jié)果看，物權(quán)法草案仍然存在七個亟待解決的突出問題。
一、不宜規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”
物權(quán)法草案第1條規(guī)定，“為了維護(hù)國家基本經(jīng)濟(jì)制度，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法?！?BR> 請注意，物權(quán)法草案前四次審議稿的第1條均無“根據(jù)憲法”四字，其僅規(guī)定了制定本法的立法目的，該規(guī)定屬于“立法目的”條款。現(xiàn)行合同法、擔(dān)保法、婚姻法、收養(yǎng)法、專利法、商標(biāo)法、信托法、海商法、保險法、證券法等法律的第1條，也未出現(xiàn)“根據(jù)憲法”四字，其均屬于“立法目的”條款。本條增加“根據(jù)憲法”四字，不僅將本條“立法目的”條款，混淆于“立法權(quán)源”條款，而且將我國現(xiàn)行人民代表大會制度，混淆于西方“三權(quán)分立”的政治制度。
人民代表大會制度與“三權(quán)分立”體制的差別何在？ 實行“三權(quán)分立”體制的國家，是先召開“制憲會議”（國民大會）制定憲法，通過憲法將國家權(quán)力劃分為“立法權(quán)”、“行政權(quán)”和“司法權(quán)”，并分設(shè)“議會”、“總統(tǒng)”和“法院”三個國家機(jī)關(guān)，再授權(quán)議會行使“立法權(quán)”，總統(tǒng)行使“行政權(quán)”，法院行使“司法權(quán)”。因此，在采“三權(quán)分立”體制的國家，雖然議會行使“立法權(quán)”，但議會的“立法權(quán)”來自憲法的“授權(quán)”，且議會的“立法權(quán)”不包含“制定憲法”之權(quán)，議會不能制定憲法和修改憲法，要制定和修改憲法，必須召開制憲會議。議會制定的法律，如超越其立法權(quán)限，即構(gòu)成“違憲”。德國在上世紀(jì)80年代制定的《國家責(zé)任法》，被憲法法院宣告“違憲”，因為議會不擁有“制定憲法”的立法權(quán)，而《國家責(zé)任法》屬于憲法性法律。
人民代表大會制度，是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人民革命直接創(chuàng)造的政治制度。人民代表大會，不是依賴于任何法律規(guī)定而產(chǎn)生的；人民代表大會所擁有的立法權(quán)，不是來自憲法的“授權(quán)”。全國人民代表大會一經(jīng)成立，就擁有全部國家權(quán)力，包括制定憲法的權(quán)力。新中國剛建立的時候還沒有人民代表大會，是由人民政協(xié)第一屆全國委員會代行全國人民代表大會的職權(quán)，人民政協(xié)制定的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》，具有臨時憲法的性質(zhì)，發(fā)揮臨時憲法的作用。但人民政協(xié)不是“制憲會議”，《共同綱領(lǐng)》不是“憲法”。
中國第一部憲法、第二部憲法、第三部憲法和第四部憲法，都是全國人民代表大會制定的?，F(xiàn)行憲法的歷次修改，也是全國人民代表大會自己進(jìn)行的?，F(xiàn)行憲法明文規(guī)定“全國人民代表大會是國家權(quán)力機(jī)關(guān)”，“全國人民代表大會及其常務(wù)委員會行使立法權(quán)”。全國人民代表大會所擁有的全部國家權(quán)力，包括立法權(quán)，直接來自人民，而不是來自憲法。全國人民代表大會制度的實質(zhì)在于，一切國家權(quán)力歸全國人民代表大會，國務(wù)院的行政權(quán)和人民法院的司法權(quán)、人民檢察院的檢察權(quán)，均來自全國人民代表大會的授權(quán)。這與“三權(quán)分立”體制是根本不同的。
鄧小平同志一再講中國不搞“三權(quán)分立”，要堅持人民代表大會制度。我們一定要弄清楚人民代表大會制度與“三權(quán)分立”體制的關(guān)鍵區(qū)別。在“三權(quán)分立”體制之下，“議會”與“總統(tǒng)”、“法院”并立，屬于依據(jù)憲法設(shè)立的三個國家機(jī)關(guān)?！白h會”的“立法權(quán)”既然來自“憲法”的授權(quán)，則“議會”行使此“立法權(quán)”所制定的每一項“法律”，均須在第1條寫上“依照憲法，制定本法”一句，以明示其合法的“立法權(quán)源”，稱為“立法權(quán)源”條款。
而在人民代表大會體制之下，全國人民代表大會擁有包括“立法權(quán)”在內(nèi)的全部國家權(quán)力，其立法權(quán)并非來自“憲法”的授權(quán)，當(dāng)然不須規(guī)定所謂“立法權(quán)源”條款，只須在第1條明示立法目的，即“為了什么什么，制定本法”就夠了。這就是我國立法慣例中的“立法目的”條款。質(zhì)言之，物權(quán)法草案（第五次審議稿）第1條規(guī)定“依照憲法，制定本法”，將人民代表大會制度混淆于西方“三權(quán)分立”的政治制度，直接抵觸和違背人民代表大會制度。
個別法理學(xué)教授以物權(quán)法草案未在第1條寫上“依照憲法”字樣為根據(jù)，指責(zé)物權(quán)法草案及其起草者“違憲”，是他們自己把“人民代表大會制度”與“三權(quán)分立”體制弄混淆了。如果最終頒布的物權(quán)法第1條真的寫上“依照憲法，制定本法”字樣，這不僅直接抵觸和違背我國“人民代表大會制度”，并且等于公開承認(rèn)此前全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的現(xiàn)行法律，包括合同法、擔(dān)保法、婚姻法、收養(yǎng)法、專利法、商標(biāo)法、信托法、海商法、保險法、證券法等法律，均構(gòu)成個別法理學(xué)教授所謂的“違憲”！
按照所謂“違憲”的理論，構(gòu)成“違憲”的法律不具有法律效力，應(yīng)當(dāng)被廢止。包括合同法、擔(dān)保法、婚姻法、收養(yǎng)法、專利法、商標(biāo)法、信托法、海商法、保險法、證券法等法律的現(xiàn)行法，均被置于“違憲”的境地，人大常委會將如何處置？ 是否“廢止”這些現(xiàn)行法律？ 或者應(yīng)采何種程序為這些現(xiàn)行法律都添加“根據(jù)憲法”四字？ 這不僅陷全國人民代表大會及其常務(wù)委員會于尷尬境地，而且將導(dǎo)致人民群眾的思想混亂，動搖現(xiàn)行法律體系的權(quán)威！ 因此，建議人大常委會于第七次審議時斷然刪去“依據(jù)憲法”四字。
二、不應(yīng)輕易廢棄“物權(quán)法定原則”
物權(quán)法草案第5條規(guī)定:“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定；法律未作規(guī)定的，符合物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，視為物權(quán)。”
本條因增加“法律未作規(guī)定的，符合物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，視為物權(quán)”一句，導(dǎo)致物權(quán)法基本原則的根本性改變，即由“物權(quán)法定原則”，變?yōu)椤拔餀?quán)自由原則”。這一基本原則的改變，在理論上是錯誤的，在實踐上是有害的。
物權(quán)法規(guī)定“物權(quán)法定原則”，其目的在于排除當(dāng)事人的意思自治，不允許當(dāng)事人協(xié)商創(chuàng)設(shè)物權(quán)種類和變更物權(quán)的內(nèi)容。因為物權(quán)的性質(zhì)和效力與合同權(quán)利不同。合同權(quán)利（債權(quán)）屬于“相對權(quán)”，僅在當(dāng)事人之間有效，不具有排他性，因此可以實行“合同自由原則”。當(dāng)事人自由訂立合同、創(chuàng)設(shè)債權(quán)，只能約束雙方當(dāng)事人，原則上不會損害國家、社會和他人利益。而物權(quán)屬于“絕對權(quán)”，具有排除他人干涉的效力?！爸苯又洹钡男Я?，加上“排除他人干涉”的效力，實際上就是對社會財產(chǎn)的“獨(dú)占”。物權(quán)就是對現(xiàn)存有形財產(chǎn)的“獨(dú)占權(quán)”。實行“物權(quán)自由原則”，無異于許可通過創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)類型或者改變原有物權(quán)的內(nèi)容，而達(dá)到“獨(dú)占”本屬于國家、社會和他人的財產(chǎn)的目的。
物權(quán)法規(guī)定“物權(quán)法定原則”，還有一個理由:物權(quán)是市場交易的前提和結(jié)果。市場交易，是商品與貨幣的交易，亦即物權(quán)與物權(quán)的交易。現(xiàn)行合同法第130條規(guī)定:“買賣合同是出賣人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同?！蔽餀?quán)既是市場交易的前提，也是市場交易的結(jié)果。
物權(quán)既然是市場交易得以進(jìn)行的前提條件，那么，其種類和內(nèi)容就必須統(tǒng)一化、標(biāo)準(zhǔn)化，不能允許當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)類型和改變物權(quán)內(nèi)容，否則就會使市場交易復(fù)雜化，使市場交易難以進(jìn)行。因此，基于保障市場交易順利進(jìn)行和建立全國統(tǒng)一的大市場的法律政策理由，必須實行“物權(quán)法定原則”，必須由“法律”規(guī)定物權(quán)的種類和內(nèi)容。這與實行“貨幣法定原則”和“有價證券法定原則”，是出于同樣的法律政策理由。
應(yīng)當(dāng)注意，“視為”是一個極特殊的法律概念，是由法律直接作出的不允許*的“認(rèn)定”，一經(jīng)“視為”，即無任何救濟(jì)途徑。因此，“視為”僅適用于“事實”的認(rèn)定，而不適用于“權(quán)利”或者“法律行為”的認(rèn)定。且作為“視為”的前提的，必須是某種確定的“事實”。例如現(xiàn)行繼承法第25條規(guī)定，繼承人在繼承開始后、遺產(chǎn)處理前，“沒有表示的，視為接受繼承”。受遺贈人在知道受遺贈后兩個月內(nèi)，“沒有表示的，視為放棄受遺贈”?，F(xiàn)行合同法第16條規(guī)定，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，“該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間”：“未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間”。
依照本條規(guī)定，將“符合物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利”視為物權(quán)，而什么是“物權(quán)性質(zhì)”，物權(quán)具有哪些“性質(zhì)”，什么叫“符合”物權(quán)性質(zhì)？ 是不確定的，是見仁見智的，怎么能夠以此“視為物權(quán)”。本條將“視為”這個特殊法律概念和法律技術(shù)，適用于“權(quán)利”認(rèn)定，并且根據(jù)不確定的、見仁見智的所謂“物權(quán)性質(zhì)”，作出“物權(quán)”認(rèn)定，在法理上完全是錯誤的，必將導(dǎo)致法律秩序的混亂。
如果“物權(quán)法定原則”可以被否定，而代之以“物權(quán)自由原則”，凡屬于“法律未作規(guī)定的，符合物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利”，均可以“視為物權(quán)”，則“貨幣法定原則”、“有價證券法定原則”亦可被否定，而代之以“貨幣自由原則”、“有價證券自由原則”，凡是“符合貨幣性質(zhì)的”、“符合有價證券性質(zhì)的”的，諸如“代金券”、“飯菜票”、“返券”、“優(yōu)惠券”、“借據(jù)”、“欠條”，等等，均可視為“貨幣”、均可視為“有價證券”，這是非常危險的！ 不堪設(shè)想的！
如果中國物權(quán)法規(guī)定“物權(quán)自由原則”，凡是“法律未作規(guī)定的，符合物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利”，均被“視為物權(quán)”，則在中國境內(nèi)活動的外商、外資、外企和外國律師，就必然會在他們所參與的經(jīng)濟(jì)活動中，采用他們自己熟悉的本國法律上的物權(quán)類型。而這些物權(quán)類型，當(dāng)然屬于本條所謂“法律未作規(guī)定的，符合物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利”，中國政府和人民法院就應(yīng)當(dāng)將其“視為物權(quán)”！ 這必將對中國的法律制度和國家主權(quán)造成巨大的沖擊和損害！
起草人將“物權(quán)法定原則”改為“物權(quán)自由原則”，可能是受個別學(xué)者的理論觀點的影響。須知學(xué)術(shù)研究的規(guī)律，是所謂“存同而求異”，即盡量說別人沒有說過的話，而國家立法的規(guī)律則相反，是所謂“存異而求同”。個別學(xué)者所謂“物權(quán)法定原則相對化”的觀點，是缺乏事實根據(jù)和理由的。自法國民法典以來二百年，自德國民法典、日本民法典以來一百年，法律未作規(guī)定而由法院判例認(rèn)可的“新物權(quán)”類型，僅有“讓與擔(dān)保”一種，而發(fā)達(dá)國家先由法院判例認(rèn)可“讓與擔(dān)保”的效力，而后再通過修改法律或者制定特別法實現(xiàn)“讓與擔(dān)保立法化”的實踐說明，“物權(quán)法定原則”并不會阻礙市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
也許有個別民法學(xué)者，鑒于物權(quán)法草案規(guī)定的物權(quán)種類較少，因此主張“緩和”物權(quán)法定、增加某種靈活性，不是全無道理。但他們沒有注意到發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的成功經(jīng)驗，是在堅持物權(quán)法定原則不變的前提下，由法院采用法律解釋及補(bǔ)充方法，如解釋“法定原則”之所謂“法”包括“習(xí)慣法”在內(nèi)，最終達(dá)到某種靈活性和相對化的效果。沒有哪一個國家是以從立法上改變物權(quán)法定原則、規(guī)定“物權(quán)自由原則”，來實現(xiàn)所謂靈活性和相對化的。
我們看到無論大陸法系國家或者英美法系國家，也無論是否制定成文的民法典或者物權(quán)法，均無例外地實行和堅持“物權(quán)法定原則”。迄至今日，“物權(quán)法定原則”的基本原則地位，并未發(fā)生動搖，沒有哪一個國家或者地區(qū)用“物權(quán)自由原則”取而代之。甚至沒有任何“民法學(xué)者”提出過這樣的建議?？梢詳嘌?，中國物權(quán)法否定“物權(quán)法定原則”，而代之以“物權(quán)自由原則”，必將導(dǎo)致中國物權(quán)秩序乃至整個法律秩序的極大混亂！ 因此，建議人大常委會刪去本條第二句:“法律未作規(guī)定的，符合物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，視為物權(quán)”。
三、不宜規(guī)定“野生動物資源屬于國家所有”
物權(quán)法草案第49條規(guī)定:“野生動物資源屬于國家所有?！?BR> 按照現(xiàn)代漢語詞典，“資源”的含義是“天然來源”。“野生動物資源”一語似有兩種解釋:其一，解釋為“野生動物”的“天然來源”；其二，解釋為作為“一種資源”的“野生動物”。解釋為“野生動物”的“天然來源”，顯然不通。只能采第二種解釋，即作為“一種資源”的“野生動物”。顯而易見，本條所謂“野生動物資源”一語，實質(zhì)上就是指“野生動物”。所謂“野生動物資源”屬于國家所有，也就是“野生動物”屬于國家所有。
按照民法原理，處在“野生狀態(tài)”的“野生動物”，不在“人的控制、支配之下”，屬于“無主物”。換言之，處在“野生狀態(tài)”的“野生動物”，不是“所有權(quán)”的客體，不屬于任何人所有。“野生動物”一旦被“捕獲”，被置于“人的控制、支配之下”，才成為“捕獲者”的所有物，才成為“所有權(quán)”的客體。因“捕獲”野生動物而取得對該被“捕獲”的“野生動物”的所有權(quán)，就是民法上所謂“先占取得”制度。俗話“沿山打鳥，見者有份”，講的就是“先占取得”。
內(nèi)容提要: 由其第六次審議結(jié)果看，物權(quán)法草案在如下方面尚需進(jìn)一步完善:不宜規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”；不應(yīng)廢棄“物權(quán)法定原則”；不宜規(guī)定“野生動物資源屬于國家所有”；不宜規(guī)定“國有化”措施；承包經(jīng)營權(quán)的期限應(yīng)統(tǒng)一規(guī)定為五十年；不可輕率規(guī)定“動產(chǎn)浮動抵押”：“公路、橋梁收費(fèi)權(quán)”和“應(yīng)收賬款”融資，屬于典型的“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”，不宜規(guī)定在權(quán)利質(zhì)權(quán)制度之中。
由十屆全國人大常委會第二十四次會議關(guān)于物權(quán)法草案的第六次審議結(jié)果看，物權(quán)法草案仍然存在七個亟待解決的突出問題。
一、不宜規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”
物權(quán)法草案第1條規(guī)定，“為了維護(hù)國家基本經(jīng)濟(jì)制度，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法?！?BR> 請注意，物權(quán)法草案前四次審議稿的第1條均無“根據(jù)憲法”四字，其僅規(guī)定了制定本法的立法目的，該規(guī)定屬于“立法目的”條款。現(xiàn)行合同法、擔(dān)保法、婚姻法、收養(yǎng)法、專利法、商標(biāo)法、信托法、海商法、保險法、證券法等法律的第1條，也未出現(xiàn)“根據(jù)憲法”四字，其均屬于“立法目的”條款。本條增加“根據(jù)憲法”四字，不僅將本條“立法目的”條款，混淆于“立法權(quán)源”條款，而且將我國現(xiàn)行人民代表大會制度，混淆于西方“三權(quán)分立”的政治制度。
人民代表大會制度與“三權(quán)分立”體制的差別何在？ 實行“三權(quán)分立”體制的國家，是先召開“制憲會議”（國民大會）制定憲法，通過憲法將國家權(quán)力劃分為“立法權(quán)”、“行政權(quán)”和“司法權(quán)”，并分設(shè)“議會”、“總統(tǒng)”和“法院”三個國家機(jī)關(guān)，再授權(quán)議會行使“立法權(quán)”，總統(tǒng)行使“行政權(quán)”，法院行使“司法權(quán)”。因此，在采“三權(quán)分立”體制的國家，雖然議會行使“立法權(quán)”，但議會的“立法權(quán)”來自憲法的“授權(quán)”，且議會的“立法權(quán)”不包含“制定憲法”之權(quán)，議會不能制定憲法和修改憲法，要制定和修改憲法，必須召開制憲會議。議會制定的法律，如超越其立法權(quán)限，即構(gòu)成“違憲”。德國在上世紀(jì)80年代制定的《國家責(zé)任法》，被憲法法院宣告“違憲”，因為議會不擁有“制定憲法”的立法權(quán)，而《國家責(zé)任法》屬于憲法性法律。
人民代表大會制度，是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人民革命直接創(chuàng)造的政治制度。人民代表大會，不是依賴于任何法律規(guī)定而產(chǎn)生的；人民代表大會所擁有的立法權(quán)，不是來自憲法的“授權(quán)”。全國人民代表大會一經(jīng)成立，就擁有全部國家權(quán)力，包括制定憲法的權(quán)力。新中國剛建立的時候還沒有人民代表大會，是由人民政協(xié)第一屆全國委員會代行全國人民代表大會的職權(quán)，人民政協(xié)制定的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》，具有臨時憲法的性質(zhì)，發(fā)揮臨時憲法的作用。但人民政協(xié)不是“制憲會議”，《共同綱領(lǐng)》不是“憲法”。
中國第一部憲法、第二部憲法、第三部憲法和第四部憲法，都是全國人民代表大會制定的?，F(xiàn)行憲法的歷次修改，也是全國人民代表大會自己進(jìn)行的?，F(xiàn)行憲法明文規(guī)定“全國人民代表大會是國家權(quán)力機(jī)關(guān)”，“全國人民代表大會及其常務(wù)委員會行使立法權(quán)”。全國人民代表大會所擁有的全部國家權(quán)力，包括立法權(quán)，直接來自人民，而不是來自憲法。全國人民代表大會制度的實質(zhì)在于，一切國家權(quán)力歸全國人民代表大會，國務(wù)院的行政權(quán)和人民法院的司法權(quán)、人民檢察院的檢察權(quán)，均來自全國人民代表大會的授權(quán)。這與“三權(quán)分立”體制是根本不同的。
鄧小平同志一再講中國不搞“三權(quán)分立”，要堅持人民代表大會制度。我們一定要弄清楚人民代表大會制度與“三權(quán)分立”體制的關(guān)鍵區(qū)別。在“三權(quán)分立”體制之下，“議會”與“總統(tǒng)”、“法院”并立，屬于依據(jù)憲法設(shè)立的三個國家機(jī)關(guān)?！白h會”的“立法權(quán)”既然來自“憲法”的授權(quán)，則“議會”行使此“立法權(quán)”所制定的每一項“法律”，均須在第1條寫上“依照憲法，制定本法”一句，以明示其合法的“立法權(quán)源”，稱為“立法權(quán)源”條款。
而在人民代表大會體制之下，全國人民代表大會擁有包括“立法權(quán)”在內(nèi)的全部國家權(quán)力，其立法權(quán)并非來自“憲法”的授權(quán)，當(dāng)然不須規(guī)定所謂“立法權(quán)源”條款，只須在第1條明示立法目的，即“為了什么什么，制定本法”就夠了。這就是我國立法慣例中的“立法目的”條款。質(zhì)言之，物權(quán)法草案（第五次審議稿）第1條規(guī)定“依照憲法，制定本法”，將人民代表大會制度混淆于西方“三權(quán)分立”的政治制度，直接抵觸和違背人民代表大會制度。
個別法理學(xué)教授以物權(quán)法草案未在第1條寫上“依照憲法”字樣為根據(jù)，指責(zé)物權(quán)法草案及其起草者“違憲”，是他們自己把“人民代表大會制度”與“三權(quán)分立”體制弄混淆了。如果最終頒布的物權(quán)法第1條真的寫上“依照憲法，制定本法”字樣，這不僅直接抵觸和違背我國“人民代表大會制度”，并且等于公開承認(rèn)此前全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的現(xiàn)行法律，包括合同法、擔(dān)保法、婚姻法、收養(yǎng)法、專利法、商標(biāo)法、信托法、海商法、保險法、證券法等法律，均構(gòu)成個別法理學(xué)教授所謂的“違憲”！
按照所謂“違憲”的理論，構(gòu)成“違憲”的法律不具有法律效力，應(yīng)當(dāng)被廢止。包括合同法、擔(dān)保法、婚姻法、收養(yǎng)法、專利法、商標(biāo)法、信托法、海商法、保險法、證券法等法律的現(xiàn)行法，均被置于“違憲”的境地，人大常委會將如何處置？ 是否“廢止”這些現(xiàn)行法律？ 或者應(yīng)采何種程序為這些現(xiàn)行法律都添加“根據(jù)憲法”四字？ 這不僅陷全國人民代表大會及其常務(wù)委員會于尷尬境地，而且將導(dǎo)致人民群眾的思想混亂，動搖現(xiàn)行法律體系的權(quán)威！ 因此，建議人大常委會于第七次審議時斷然刪去“依據(jù)憲法”四字。
二、不應(yīng)輕易廢棄“物權(quán)法定原則”
物權(quán)法草案第5條規(guī)定:“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定；法律未作規(guī)定的，符合物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，視為物權(quán)。”
本條因增加“法律未作規(guī)定的，符合物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，視為物權(quán)”一句，導(dǎo)致物權(quán)法基本原則的根本性改變，即由“物權(quán)法定原則”，變?yōu)椤拔餀?quán)自由原則”。這一基本原則的改變，在理論上是錯誤的，在實踐上是有害的。
物權(quán)法規(guī)定“物權(quán)法定原則”，其目的在于排除當(dāng)事人的意思自治，不允許當(dāng)事人協(xié)商創(chuàng)設(shè)物權(quán)種類和變更物權(quán)的內(nèi)容。因為物權(quán)的性質(zhì)和效力與合同權(quán)利不同。合同權(quán)利（債權(quán)）屬于“相對權(quán)”，僅在當(dāng)事人之間有效，不具有排他性，因此可以實行“合同自由原則”。當(dāng)事人自由訂立合同、創(chuàng)設(shè)債權(quán)，只能約束雙方當(dāng)事人，原則上不會損害國家、社會和他人利益。而物權(quán)屬于“絕對權(quán)”，具有排除他人干涉的效力?！爸苯又洹钡男Я?，加上“排除他人干涉”的效力，實際上就是對社會財產(chǎn)的“獨(dú)占”。物權(quán)就是對現(xiàn)存有形財產(chǎn)的“獨(dú)占權(quán)”。實行“物權(quán)自由原則”，無異于許可通過創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)類型或者改變原有物權(quán)的內(nèi)容，而達(dá)到“獨(dú)占”本屬于國家、社會和他人的財產(chǎn)的目的。
物權(quán)法規(guī)定“物權(quán)法定原則”，還有一個理由:物權(quán)是市場交易的前提和結(jié)果。市場交易，是商品與貨幣的交易，亦即物權(quán)與物權(quán)的交易。現(xiàn)行合同法第130條規(guī)定:“買賣合同是出賣人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同?！蔽餀?quán)既是市場交易的前提，也是市場交易的結(jié)果。
物權(quán)既然是市場交易得以進(jìn)行的前提條件，那么，其種類和內(nèi)容就必須統(tǒng)一化、標(biāo)準(zhǔn)化，不能允許當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)類型和改變物權(quán)內(nèi)容，否則就會使市場交易復(fù)雜化，使市場交易難以進(jìn)行。因此，基于保障市場交易順利進(jìn)行和建立全國統(tǒng)一的大市場的法律政策理由，必須實行“物權(quán)法定原則”，必須由“法律”規(guī)定物權(quán)的種類和內(nèi)容。這與實行“貨幣法定原則”和“有價證券法定原則”，是出于同樣的法律政策理由。
應(yīng)當(dāng)注意，“視為”是一個極特殊的法律概念，是由法律直接作出的不允許*的“認(rèn)定”，一經(jīng)“視為”，即無任何救濟(jì)途徑。因此，“視為”僅適用于“事實”的認(rèn)定，而不適用于“權(quán)利”或者“法律行為”的認(rèn)定。且作為“視為”的前提的，必須是某種確定的“事實”。例如現(xiàn)行繼承法第25條規(guī)定，繼承人在繼承開始后、遺產(chǎn)處理前，“沒有表示的，視為接受繼承”。受遺贈人在知道受遺贈后兩個月內(nèi)，“沒有表示的，視為放棄受遺贈”?，F(xiàn)行合同法第16條規(guī)定，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，“該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間”：“未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間”。
依照本條規(guī)定，將“符合物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利”視為物權(quán)，而什么是“物權(quán)性質(zhì)”，物權(quán)具有哪些“性質(zhì)”，什么叫“符合”物權(quán)性質(zhì)？ 是不確定的，是見仁見智的，怎么能夠以此“視為物權(quán)”。本條將“視為”這個特殊法律概念和法律技術(shù)，適用于“權(quán)利”認(rèn)定，并且根據(jù)不確定的、見仁見智的所謂“物權(quán)性質(zhì)”，作出“物權(quán)”認(rèn)定，在法理上完全是錯誤的，必將導(dǎo)致法律秩序的混亂。
如果“物權(quán)法定原則”可以被否定，而代之以“物權(quán)自由原則”，凡屬于“法律未作規(guī)定的，符合物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利”，均可以“視為物權(quán)”，則“貨幣法定原則”、“有價證券法定原則”亦可被否定，而代之以“貨幣自由原則”、“有價證券自由原則”，凡是“符合貨幣性質(zhì)的”、“符合有價證券性質(zhì)的”的，諸如“代金券”、“飯菜票”、“返券”、“優(yōu)惠券”、“借據(jù)”、“欠條”，等等，均可視為“貨幣”、均可視為“有價證券”，這是非常危險的！ 不堪設(shè)想的！
如果中國物權(quán)法規(guī)定“物權(quán)自由原則”，凡是“法律未作規(guī)定的，符合物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利”，均被“視為物權(quán)”，則在中國境內(nèi)活動的外商、外資、外企和外國律師，就必然會在他們所參與的經(jīng)濟(jì)活動中，采用他們自己熟悉的本國法律上的物權(quán)類型。而這些物權(quán)類型，當(dāng)然屬于本條所謂“法律未作規(guī)定的，符合物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利”，中國政府和人民法院就應(yīng)當(dāng)將其“視為物權(quán)”！ 這必將對中國的法律制度和國家主權(quán)造成巨大的沖擊和損害！
起草人將“物權(quán)法定原則”改為“物權(quán)自由原則”，可能是受個別學(xué)者的理論觀點的影響。須知學(xué)術(shù)研究的規(guī)律，是所謂“存同而求異”，即盡量說別人沒有說過的話，而國家立法的規(guī)律則相反，是所謂“存異而求同”。個別學(xué)者所謂“物權(quán)法定原則相對化”的觀點，是缺乏事實根據(jù)和理由的。自法國民法典以來二百年，自德國民法典、日本民法典以來一百年，法律未作規(guī)定而由法院判例認(rèn)可的“新物權(quán)”類型，僅有“讓與擔(dān)保”一種，而發(fā)達(dá)國家先由法院判例認(rèn)可“讓與擔(dān)保”的效力，而后再通過修改法律或者制定特別法實現(xiàn)“讓與擔(dān)保立法化”的實踐說明，“物權(quán)法定原則”并不會阻礙市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
也許有個別民法學(xué)者，鑒于物權(quán)法草案規(guī)定的物權(quán)種類較少，因此主張“緩和”物權(quán)法定、增加某種靈活性，不是全無道理。但他們沒有注意到發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的成功經(jīng)驗，是在堅持物權(quán)法定原則不變的前提下，由法院采用法律解釋及補(bǔ)充方法，如解釋“法定原則”之所謂“法”包括“習(xí)慣法”在內(nèi)，最終達(dá)到某種靈活性和相對化的效果。沒有哪一個國家是以從立法上改變物權(quán)法定原則、規(guī)定“物權(quán)自由原則”，來實現(xiàn)所謂靈活性和相對化的。
我們看到無論大陸法系國家或者英美法系國家，也無論是否制定成文的民法典或者物權(quán)法，均無例外地實行和堅持“物權(quán)法定原則”。迄至今日，“物權(quán)法定原則”的基本原則地位，并未發(fā)生動搖，沒有哪一個國家或者地區(qū)用“物權(quán)自由原則”取而代之。甚至沒有任何“民法學(xué)者”提出過這樣的建議?？梢詳嘌?，中國物權(quán)法否定“物權(quán)法定原則”，而代之以“物權(quán)自由原則”，必將導(dǎo)致中國物權(quán)秩序乃至整個法律秩序的極大混亂！ 因此，建議人大常委會刪去本條第二句:“法律未作規(guī)定的，符合物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，視為物權(quán)”。
三、不宜規(guī)定“野生動物資源屬于國家所有”
物權(quán)法草案第49條規(guī)定:“野生動物資源屬于國家所有?！?BR> 按照現(xiàn)代漢語詞典，“資源”的含義是“天然來源”。“野生動物資源”一語似有兩種解釋:其一，解釋為“野生動物”的“天然來源”；其二，解釋為作為“一種資源”的“野生動物”。解釋為“野生動物”的“天然來源”，顯然不通。只能采第二種解釋，即作為“一種資源”的“野生動物”。顯而易見，本條所謂“野生動物資源”一語，實質(zhì)上就是指“野生動物”。所謂“野生動物資源”屬于國家所有，也就是“野生動物”屬于國家所有。
按照民法原理，處在“野生狀態(tài)”的“野生動物”，不在“人的控制、支配之下”，屬于“無主物”。換言之，處在“野生狀態(tài)”的“野生動物”，不是“所有權(quán)”的客體，不屬于任何人所有。“野生動物”一旦被“捕獲”，被置于“人的控制、支配之下”，才成為“捕獲者”的所有物，才成為“所有權(quán)”的客體。因“捕獲”野生動物而取得對該被“捕獲”的“野生動物”的所有權(quán)，就是民法上所謂“先占取得”制度。俗話“沿山打鳥，見者有份”，講的就是“先占取得”。