公司法是規(guī)定公司的設(shè)立、組織、運(yùn)營(yíng)、解散以及其他對(duì)內(nèi)對(duì)外關(guān)系的法律規(guī)范的總和，[1] 證券法是調(diào)整因證券的發(fā)行、交易和管理而產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系中，恐怕沒有哪兩個(gè)法律象公司法與證券法那樣，相互之間存在著密切的聯(lián)系，在《公司法》中存在著證券法律規(guī)范，在《證券法》中存在著公司法律規(guī)范，已經(jīng)是一個(gè)令人習(xí)以為常的法律現(xiàn)象。造成這種現(xiàn)象的原因，首先公司法和證券法的調(diào)整對(duì)象具有密切聯(lián)系，即公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與投資者的投資活動(dòng)之間存在著天然的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，以致事實(shí)上不能把公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和證券市場(chǎng)活動(dòng)截然分開，由此決定了公司法與證券法的調(diào)整范圍之間也沒有截然的分界線。（ 1 ）公司法與證券法在規(guī)制對(duì)象上的交叉性。股票、公司債券、新股認(rèn)購權(quán)證等，既是公司法的規(guī)制對(duì)象，也是證券法的規(guī)制對(duì)象。股票發(fā)行使公司得以籌資增加資本，信息公開與公司的財(cái)務(wù)管理有關(guān)，上市公司收購引起公司資本結(jié)構(gòu)、組織結(jié)構(gòu)的變化，在這些活動(dòng)的不同階段或者不同方面，分別要受公司法和證券法的的規(guī)制。作為證券市場(chǎng)主體的證券公司、上市公司及其股東等，既要受公司法的規(guī)制，也要受證券法的規(guī)制。（ 2 ）公司法與證券法在調(diào)整范圍上的結(jié)合性。證券法與公司法各自有不同的調(diào)整范圍，然而其調(diào)整范圍的結(jié)合性是非常密切的。公司法所調(diào)整的公司與其股東之間的關(guān)系，證券法則作為證券發(fā)行人與投資者之間的關(guān)系來調(diào)整。股票發(fā)行如果不公開進(jìn)行，由公司法調(diào)整；如果是股票公開發(fā)行，則該活動(dòng)還要由證券法調(diào)整。對(duì)于股票或公司債券發(fā)行，有關(guān)證券發(fā)行事項(xiàng)的公司內(nèi)部議決的內(nèi)容與程序，由公司法調(diào)整；而證券發(fā)行中公司向投資者公開信息所產(chǎn)生的關(guān)系，則由證券法調(diào)整。（ 3 ）公司法與證券法在調(diào)整目的上的互補(bǔ)性。公司法之宗旨，是為了適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。[2] 證券法之宗旨，是為了規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。[3] 因公司法與證券法宗旨的密切聯(lián)系，兩法的調(diào)整目的之間具有密切的互補(bǔ)性。公司法所要實(shí)現(xiàn)的公司組織與公司行為的規(guī)范性，是證券市場(chǎng)公平性與秩序性的基礎(chǔ)；證券法所要實(shí)現(xiàn)的證券市場(chǎng)公平性與秩序性，則能夠進(jìn)一步促進(jìn)公司組織與公司行為的合理性與合序性。
另一方面，在立法技術(shù)上的必要處理，也會(huì)使得規(guī)范公司活動(dòng)的法律規(guī)范和規(guī)范證券市場(chǎng)活動(dòng)的法律規(guī)范，在某種程度上交叉存在于同一法律之中，這在我國(guó)公司法中表現(xiàn)的尤為明顯。我國(guó)證券市場(chǎng)的發(fā)展與公司制度的完善處于一個(gè)互動(dòng)的歷史階段，因而我國(guó)有關(guān)證券和公司的法律制度曾經(jīng)出現(xiàn)過相互交疊、分野不明的狀態(tài)。在公司法制定頒布的1993年，我國(guó)的證券市場(chǎng)已經(jīng)有了很大的發(fā)展，急需以較高層次的法律規(guī)范規(guī)制證券市場(chǎng)活動(dòng)，因當(dāng)時(shí)制定證券法的時(shí)機(jī)尚未成熟，所以在制定公司法時(shí)，在其中包括了許多性質(zhì)上本應(yīng)屬于證券法的法律規(guī)范，例如股票發(fā)行審查制度、公司債券發(fā)行審查制度、上市公司制度、股票或公司債券發(fā)行時(shí)的信息公開制度、以及上市公司的信息持續(xù)公開制度等等。在證券法于1998年頒布之后，公司法中的證券法律規(guī)范繼續(xù)有效，與證券法中的法律規(guī)范相結(jié)合而構(gòu)成我國(guó)現(xiàn)行證券法律體系的核心部分。
然而，證券法與公司法畢竟是兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的法域，各自具有不同的質(zhì)的規(guī)定性。公司法是規(guī)范公司組織和公司行為的法律，公司資本的募集、股份的移轉(zhuǎn)，原本是公司法規(guī)制的領(lǐng)域，但隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司資本的運(yùn)行方式發(fā)生了變化，為了維護(hù)證券市場(chǎng)的秩序和保護(hù)公眾投資者的權(quán)益，證券法據(jù)此確立其立法宗旨、調(diào)整范圍和實(shí)現(xiàn)機(jī)制，有關(guān)證券的法律制度向與公司法不同的方向和領(lǐng)域展開。實(shí)事求是地說，在我國(guó)公司法中包含證券法律規(guī)范，與其說是立法當(dāng)時(shí)對(duì)公司法與證券法關(guān)系進(jìn)行科學(xué)判定的結(jié)果，不如說是為了解決當(dāng)時(shí)調(diào)整證券市場(chǎng)活動(dòng)的急迫需要而采取的實(shí)用立法選擇。在證券法于1998年頒布之后，如何協(xié)調(diào)公司法中的證券法律規(guī)范與證券法中相關(guān)法律規(guī)范之間的關(guān)系，就變得十分重要十分緊迫。
對(duì)于公司法與證券法之間的關(guān)系，特別是公司法中證券法律規(guī)范與證券法之間的關(guān)系，僅僅通過適用協(xié)調(diào)的方法處理是不充分的，還應(yīng)當(dāng)通過立法協(xié)調(diào)的方法處理。當(dāng)前正在討論的對(duì)公司法的修改，就是通過立法協(xié)調(diào)公司法與證券法的有利契機(jī)。因此，在公司法修改中的一個(gè)相當(dāng)重要的任務(wù)，就是恰當(dāng)處理公司法與證券法之間的關(guān)系，確保公司法與證券法各自內(nèi)容的完整性和相互之間的協(xié)調(diào)性，從而便于公司法與證券法的有效實(shí)施。雖然公司法頒行在前而證券法頒行在后，但協(xié)調(diào)公司法與證券法之間的關(guān)系，并不僅僅是比照證券法的規(guī)定來補(bǔ)正公司法中的證券法律規(guī)范，而是要根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下公司運(yùn)作的理念和證券市場(chǎng)運(yùn)行的內(nèi)在要求，根據(jù)公司法和證券法各自的宗旨和實(shí)現(xiàn)機(jī)制，根據(jù)公司法實(shí)施的實(shí)踐效果和證券市場(chǎng)監(jiān)管的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，分析研究公司法中的證券法律規(guī)范的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是否合理，其表現(xiàn)形式是否適當(dāng)，以便重新確定公司法中的證券法律規(guī)范的內(nèi)容與形式。
在修改公司法時(shí)，對(duì)于那些必須保留在公司法中的證券法律規(guī)范，需要根據(jù)現(xiàn)行證券法的規(guī)定予以修改，以實(shí)現(xiàn)公司法與證券法的協(xié)調(diào)性。但是，這僅僅是協(xié)調(diào)公司法與證券法關(guān)系的一個(gè)方面。更為重要的，是根據(jù)公司法與證券法各自的立法宗旨、調(diào)整范圍和實(shí)現(xiàn)機(jī)制，徹底而科學(xué)地處理公司法中證券法律規(guī)范，實(shí)現(xiàn)公司法與證券法各自的完整性與相互之間的區(qū)別性。在修改公司法時(shí)，要根據(jù)公司法中證券法律規(guī)范的內(nèi)容以及規(guī)范證券市場(chǎng)活動(dòng)的需要，或者以適當(dāng)?shù)牧⒎夹g(shù)，準(zhǔn)確識(shí)別公司法中的證券法律規(guī)范，以規(guī)范證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的執(zhí)法活動(dòng)；或者適當(dāng)剝離公司法中的證券法律規(guī)范，以利于對(duì)證券市場(chǎng)運(yùn)行的依法調(diào)控。只有如此，才能按照公司法與證券法各自應(yīng)有的實(shí)現(xiàn)機(jī)制，實(shí)現(xiàn)公司法與證券法各自的宗旨。
一、準(zhǔn)確識(shí)別公司法中的證券法律規(guī)范
證券法第2條第1款規(guī)定：“在中國(guó)境內(nèi)，股票、公司債券和國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法。本法未規(guī)定的，適用公司法和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！弊C券法第2條第1款的規(guī)定，旨在解決公司法與證券法的適用效力問題。根據(jù)該條款的規(guī)定，對(duì)于證券法適用范圍內(nèi)證券的發(fā)行和交易活動(dòng)，在公司法與證券法都有規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用證券法的規(guī)定；在證券法沒有規(guī)定而公司法有規(guī)定時(shí)，方可適用公司法的規(guī)定。但是，證券法第2條第1款的規(guī)定，對(duì)于處理公司法與證券法之間的關(guān)系問題，其效果是極為有限的。公司法與證券法畢竟是法域有別的兩個(gè)法律，作為兩個(gè)并行的商事法律，公司法與證券法之間本不應(yīng)存在特別適用或補(bǔ)充適用的關(guān)系，在性質(zhì)上應(yīng)由證券法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，在證券法沒有相應(yīng)規(guī)定時(shí)，并不當(dāng)然要適用公司法，反之亦然。所以，證券法第2條第1款的規(guī)定，并不是對(duì)證券法和公司法相互關(guān)系的內(nèi)在屬性的科學(xué)界定，而是對(duì)證券法和公司法中具體相關(guān)的法律規(guī)范在適用上的技術(shù)處理。證券法第2條第1款中所謂“本法未規(guī)定的”，是指應(yīng)當(dāng)屬于證券法規(guī)制而證券法未作規(guī)定的事項(xiàng)，即證券法調(diào)整范圍內(nèi)的證券發(fā)行和交易活動(dòng)。但是，根據(jù)證券法的立法宗旨，與證券發(fā)行、交易有關(guān)的活動(dòng)，并不當(dāng)然屬于證券法的調(diào)整范圍，而公司法未能明確其中哪些規(guī)范屬于證券法律規(guī)范，在此情況下，公司法或證券法的實(shí)施過程中會(huì)出現(xiàn)一個(gè)嚴(yán)重影響其實(shí)施效果的問題：當(dāng)某個(gè)與證券發(fā)行和交易有關(guān)的事項(xiàng)須由公司法中的法律規(guī)范規(guī)制時(shí)，由于不能簡(jiǎn)明確定該規(guī)范是屬于公司法律規(guī)范還是證券法律規(guī)范，因而不能確定該規(guī)范的實(shí)施方式，即不能確定究竟是通過公司法實(shí)現(xiàn)機(jī)制還是通過證券法實(shí)現(xiàn)機(jī)制來實(shí)施該規(guī)范。
在通常情況下，只要法律規(guī)范的內(nèi)容合理，并不會(huì)因其被設(shè)置于不同的法律中而產(chǎn)生實(shí)施效果上的差異。但是，由于公司法與證券法的立法宗旨不同，特別是實(shí)現(xiàn)機(jī)制不同，如果不明確公司法中的哪些規(guī)范屬于證券法律規(guī)范，在許多情況下（特別是涉及上市公司運(yùn)作時(shí)），會(huì)影響公司法和證券法的有效實(shí)施。如前所述，協(xié)調(diào)公司法與證券法的關(guān)系，主要是協(xié)調(diào)公司法中的證券法律規(guī)范與證券法的關(guān)系，因而在修改公司法時(shí)，首先就要解決公司法中的證券法律規(guī)范的識(shí)別問題，即根據(jù)公司法與證券法之間的實(shí)質(zhì)區(qū)別，明確具體法律規(guī)范的屬性，即一個(gè)有關(guān)證券發(fā)行和交易的法律規(guī)范究竟是屬于公司法律規(guī)范還是證券法律規(guī)范。
（一）準(zhǔn)確識(shí)別公司法中的證券法律規(guī)范有利于明確證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的權(quán)限
公司法與證券法之間的區(qū)別之一，是這兩個(gè)法律的實(shí)現(xiàn)機(jī)制不同。在公司法的實(shí)現(xiàn)過程中，主要通過公司及其成員遵守公司法的自治活動(dòng)實(shí)現(xiàn)公司法，而不需要一個(gè)專門的執(zhí)法機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)施公司法。工商行政管理機(jī)關(guān)主要是公司登記機(jī)關(guān)，并不全面負(fù)責(zé)公司法的實(shí)施，也并不全面監(jiān)管公司活動(dòng)，或者說工商行政管理機(jī)關(guān)并不是公司活動(dòng)的主管機(jī)關(guān)。在公司活動(dòng)中出現(xiàn)違反公司法的行為時(shí)，利害關(guān)系人基于其民事權(quán)利的救濟(jì)請(qǐng)求，以及尋求強(qiáng)制執(zhí)行其請(qǐng)求的民事訴訟活動(dòng)，是制裁違反公司法行為的主要方法。工商行政管理機(jī)關(guān)雖然對(duì)違反公司法的行為有一定的行政處罰權(quán)，但其適用的范圍很有限，主要是針對(duì)公司在工商登記方面的違法行為。但是證券法的實(shí)現(xiàn)機(jī)制與之不同，在證券法的實(shí)現(xiàn)過程中，需有一個(gè)專門的執(zhí)法機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)施證券法，是實(shí)行證券市場(chǎng)集中型管理體制國(guó)家的通例。證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)全面負(fù)責(zé)證券法的實(shí)施，全面監(jiān)管證券市場(chǎng)活動(dòng)，或者說證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)是證券市場(chǎng)活動(dòng)的主管部門。在發(fā)生違反證券法的行為時(shí)，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)有權(quán)主動(dòng)予以制止，并且擁有廣泛的行政處罰權(quán)。
公司法中的證券法律規(guī)范當(dāng)然也是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的執(zhí)法依據(jù)，但證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)根據(jù)公司法所擁有的執(zhí)法權(quán)限應(yīng)當(dāng)僅限于其中證券法律規(guī)范的實(shí)施方面。也就是說，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以根據(jù)公司法行使執(zhí)法權(quán)力，但是，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)行使執(zhí)法權(quán)力的公司法上的具體根據(jù)，并不是公司法中的任何一條規(guī)范，而是公司法中的證券法律規(guī)范。由于不能明確識(shí)別公司法中的證券法律規(guī)范，致使證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)根據(jù)公司法而擁有的監(jiān)管權(quán)限，處于一種邊界不明的狀態(tài)。執(zhí)法機(jī)關(guān)的權(quán)限非依法不得擁有，非依法定程序不得實(shí)施，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體制的基本原則。如果沒有經(jīng)濟(jì)管理權(quán)限和程序法定的原則，任意擴(kuò)大和推定經(jīng)濟(jì)管理權(quán)的范圍，也會(huì)導(dǎo)致對(duì)法人和自然人的權(quán)利的侵犯。[4] 證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)行使監(jiān)管證券市場(chǎng)活動(dòng)的權(quán)力，同樣必須有法律上明確的依據(jù)，即其監(jiān)管證券市場(chǎng)的權(quán)限法源必須來自于法律的明確規(guī)定?，F(xiàn)行公司法中包含了證券法律規(guī)范，但公司法并沒有以準(zhǔn)確的法律用語將其中公司法律規(guī)范和證券法律規(guī)范明確劃分，這導(dǎo)致了證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)由公司法賦予的權(quán)限法源具有不確定性，這勢(shì)必影響公司法和證券法的有效實(shí)施。這不僅不利于證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)依法行政，也不利于被監(jiān)管的證券市場(chǎng)主體依法維護(hù)其權(quán)利。
從法理上說，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)只是證券法的執(zhí)法部門，而不是公司法的執(zhí)法部門。但是，由于證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以根據(jù)公司法的規(guī)定進(jìn)行執(zhí)法，而公司法又沒有明確劃定證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的權(quán)源邊界，這導(dǎo)致了證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)在公司法領(lǐng)域中的權(quán)力擴(kuò)張，并且侵蝕了公司法自身的實(shí)現(xiàn)機(jī)制。當(dāng)然，我們可以通過解釋公司法，以確定公司法中的證券法律規(guī)范，問題是，由于解釋主體與解釋程序并不確定，解釋的結(jié)果也往往有利于解釋者。我們已經(jīng)看到這樣一些令人擔(dān)憂的現(xiàn)象：例如，把證券發(fā)行和交易活動(dòng)解釋為與上市公司有關(guān)的活動(dòng)，再把與上市公司有關(guān)的活動(dòng)解釋為上市公司的活動(dòng)，因而證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)由監(jiān)管上市公司的證券發(fā)行和交易活動(dòng)，擴(kuò)張為監(jiān)管上市公司的一切活動(dòng)，使得證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)由上市公司證券發(fā)行和交易的監(jiān)管部門，變成上市公司的主管部門。再如，由于證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以根據(jù)公司法中的證券法律規(guī)范執(zhí)法，被解釋為可以根據(jù)任何公司法中的法律規(guī)范執(zhí)法，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)逐漸演變成公司法的執(zhí)法部門，甚至可以直接根據(jù)公司法的規(guī)定制定規(guī)章。行政權(quán)力不加以嚴(yán)格限制就會(huì)無限無序的擴(kuò)張，這在公司法中的證券法律規(guī)范的實(shí)施過程中，已經(jīng)有了十分充分的事實(shí)說明?？梢姡绻C券監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以根據(jù)公司法行使權(quán)力，而所根據(jù)的公司法具體條文又不確定時(shí)，就不得不把證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)作為公司法事實(shí)上的執(zhí)法部門。
《上市公司股東大會(huì)規(guī)范意見》（以下簡(jiǎn)稱“規(guī)范意見”）的制定與修訂，可以對(duì)上述判斷作出事實(shí)說明。根據(jù)該“規(guī)范意見”第1條的規(guī)定，“為規(guī)范上市公司行為，保證上市公司股東大會(huì)能夠依法行使職權(quán)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》、《中華人民共和國(guó)證券法》的規(guī)定，制定本規(guī)范意見?！痹谶@里，該“規(guī)范意見”宗旨的正確和制定規(guī)章動(dòng)機(jī)的純正，是不容懷疑的。從該“規(guī)范意見”的內(nèi)容來看，盡管也有一些值得商榷之處，但其總體內(nèi)容的適當(dāng)性和可行性，也是不容否認(rèn)的。但是，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)制定該“規(guī)范意見”的法律依據(jù)，卻存在令人遺憾的欠缺。（1）根據(jù)立法法第71條的規(guī)定，“國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章?！笨墒窃诠痉ǖ臈l文中，并無任何授權(quán)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)制定有關(guān)實(shí)施公司法規(guī)章的具體規(guī)定。證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)并不是公司法的執(zhí)法部門，因而也不存在由證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)制定有關(guān)實(shí)施公司法規(guī)章的概括授權(quán)。所以，該“規(guī)范意見”中所謂的“根據(jù)公司法的規(guī)定”，完全是一種自我授權(quán)。（2）根據(jù)證券法有關(guān)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)職權(quán)的規(guī)定，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)有權(quán)依法制定有關(guān)證券市場(chǎng)監(jiān)督管理的規(guī)章、規(guī)則，依法對(duì)上市公司進(jìn)行監(jiān)督管理。[5] 但是，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)上市公司的監(jiān)督管理必須依法進(jìn)行，證券法第167條中所謂“依法”監(jiān)管上市公司，顯然是指依據(jù)“證券法”，因此，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)上市公司的監(jiān)管，不能超出證券法宗旨所限定的范圍。證券法第1條規(guī)定的宗旨是：“規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?！弊C券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)上市公司監(jiān)管的范圍，應(yīng)當(dāng)依據(jù)前述證券法宗旨，限于上市公司的證券發(fā)行和交易活動(dòng)，諸如證券發(fā)行活動(dòng)，信息公開活動(dòng)，證券交易活動(dòng)，上市公司收購活動(dòng)等。據(jù)此，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)上市公司股東大會(huì)事宜可行使的監(jiān)管權(quán)力，只限于要求上市公司依法公開有關(guān)信息，至于上市公司如何召開股東大會(huì)，包括股東大會(huì)討論的內(nèi)容和議決的程序，則完全屬于公司法調(diào)整范圍內(nèi)的事項(xiàng)，不屬于證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的權(quán)限范圍?？梢姡?“規(guī)范意見”中所謂的“根據(jù)證券法的規(guī)定”，其實(shí)沒有證券法上的根據(jù)，同樣是一種自我授權(quán)。（3）該“規(guī)范意見”第41條規(guī)定：“召集、召開股東大會(huì)的方式和股東大會(huì)決議內(nèi)容不符合《公司法》、本規(guī)范意見和《公司章程》要求的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)除責(zé)令公司限期糾正外，將給予通報(bào)批評(píng)；拒不糾正的，自該事實(shí)發(fā)生之日起十二個(gè)月內(nèi)，不受理該公司從證券市場(chǎng)籌資的申請(qǐng)?！睋?jù)此規(guī)定，當(dāng)上市公司股東大會(huì)決議的內(nèi)容違法公司法時(shí)，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)有權(quán)糾正。其實(shí)，這一規(guī)定同樣沒有法律根據(jù)。公司股東大會(huì)決議違法，可分為違反公法性質(zhì)的法律和違反私法性質(zhì)的法律，在股東大會(huì)決議只是違反私法性質(zhì)的法律時(shí)，不應(yīng)由行政部門主動(dòng)糾正，而應(yīng)按公司法第111條規(guī)定：“股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。”而“規(guī)范意見”中規(guī)定，在股東大會(huì)決議內(nèi)容違反公司法甚至只是違反公司章程時(shí)，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)均可主動(dòng)糾正，并且強(qiáng)制上市公司接受其對(duì)股東大會(huì)決議內(nèi)容的糾正，顯然不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律制度的基本原理。
實(shí)際上，“規(guī)范意見”的制定與修訂，只是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)試圖介入公司法實(shí)現(xiàn)機(jī)制的表現(xiàn)之一。在此之前，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)所制定的《上市公司章程指引》，同樣是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)將其權(quán)力擴(kuò)張到公司法領(lǐng)域的實(shí)例，有學(xué)者已經(jīng)明確指出其弊端。[6] 盡管公司法中的證券法律規(guī)范確為證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的執(zhí)法依據(jù)，但是由于公司法缺欠識(shí)別其中證券法律規(guī)范的技術(shù)手段，并且這種權(quán)限邊界不確定被行政權(quán)力的擴(kuò)張?zhí)煨运?，?duì)我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)及其法律體系產(chǎn)生的負(fù)面影響，是不能輕視的。其中也是最直接的負(fù)面影響，是上市公司的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)面臨威脅。據(jù)報(bào)載，由于證券監(jiān)管部門的及時(shí)干預(yù)，猴王股份有限公司董事會(huì)被迫取消了一項(xiàng)擬提交年度股東大會(huì)討論的嚴(yán)重違規(guī)提案。其緣由是，該公司五名董事曾于股東大會(huì)召開前夕提議召開臨時(shí)董事會(huì)罷免另外四名董事，并計(jì)劃將該議案提交股東大會(huì)審計(jì)。由于在程序、內(nèi)容諸方面嚴(yán)重違規(guī)，這一事件被武漢證管辦及時(shí)發(fā)現(xiàn)并制止。武漢證管辦上市公司監(jiān)管處負(fù)責(zé)人認(rèn)為：一次改換4名董事這樣的大事，不能以通訊方式召開董事會(huì)；其次，罷免4名董事缺乏合法有效依據(jù)，必須按《公司法》及公司章程辦；如此重大事項(xiàng)提交股東大會(huì)前必須在規(guī)定時(shí)間內(nèi)公告。武漢證管辦還鑒于該公司現(xiàn)狀，要求該公司在作出重大決定時(shí)，必須提前報(bào)告證管辦。[7]
在引例中，武漢證管辦關(guān)于該事件的判斷正確與否，在本文范圍內(nèi)沒有討論的意義。關(guān)鍵是我們是否應(yīng)當(dāng)接受這樣一個(gè)現(xiàn)實(shí)：在公司運(yùn)行過程中建立一個(gè)由證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)主導(dǎo)的監(jiān)管機(jī)制，對(duì)上市公司的全部活動(dòng)，不論是屬于公司法規(guī)制范圍內(nèi)的活動(dòng)還是證券法規(guī)制范圍內(nèi)的活動(dòng)，一概由證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行全面地監(jiān)管?！渡鲜泄竟蓶|大會(huì)規(guī)范意見》、《上市公司章程指引》等規(guī)則以及上述事例已經(jīng)反映出這樣一個(gè)趨勢(shì)：證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)在監(jiān)管證券市場(chǎng)以及上市公司在其中的活動(dòng)同時(shí)，又逐漸轉(zhuǎn)化為上市公司的主管部門。這是一個(gè)令人擔(dān)憂的趨勢(shì)。在這里，并不否認(rèn)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)在制定上述規(guī)范性文件時(shí)的良好動(dòng)機(jī)，也不否認(rèn)這些規(guī)范性文件在某些個(gè)案中的良好處理結(jié)果。這里要考慮的一個(gè)問題是：證監(jiān)會(huì)應(yīng)否限定其權(quán)力邊界，如何來確定自己權(quán)力的邊界。不加限制的行政權(quán)力自然會(huì)產(chǎn)生這樣一種慣性：今天可以對(duì)上市公司如何召開股東大會(huì)說三道四，明天就會(huì)對(duì)上市公司的經(jīng)營(yíng)決策指手劃腳。如果證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)為上市公司股東大會(huì)決議的內(nèi)容違反公司法或公司章程，即可責(zé)令改正，那么還有什么股東大會(huì)的決議證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)不可以干涉。如果證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)要求上市公司在作出重大決議時(shí)必須事先報(bào)告，那么上市公司豈不失去了通過經(jīng)濟(jì)體制改革才獲得的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)。如果證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)成為上市公司的主管部門，會(huì)使得最應(yīng)當(dāng)是自主的市場(chǎng)主體在最典型的市場(chǎng)上失去了其應(yīng)有的自主權(quán)利。可見，引例中的武漢證管辦對(duì)猴王公司變更董事事項(xiàng)的監(jiān)管即使在個(gè)案上正確，但如果個(gè)案的妥善處理卻是以上市公司重新置于一個(gè)主管部門監(jiān)控之下為代價(jià)，那么這種所謂的個(gè)案監(jiān)管正確性必將導(dǎo)致整個(gè)監(jiān)管機(jī)制的不當(dāng)性。上市公司的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)是證券市場(chǎng)得以存續(xù)的基礎(chǔ)，任何對(duì)上市公司活動(dòng)的過分干涉，不僅影響上市公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，也影響證券市場(chǎng)本身。當(dāng)上市公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)也要看證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的眼色行事時(shí)，證券市場(chǎng)的命運(yùn)也就快到頭了。上市公司的行為確實(shí)需要規(guī)范，但證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)自身的監(jiān)管行為同樣要規(guī)范，其中重要的一點(diǎn)，就是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)只能在證券法規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)行使權(quán)力，而準(zhǔn)確識(shí)別公司法中的證券法律規(guī)范，就是確保證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)不致越權(quán)的一個(gè)重要手段。
（二）公司法中證券法律規(guī)范的識(shí)別依據(jù)
由于公司法與證券法的調(diào)整對(duì)象具有交叉性，僅僅從調(diào)整對(duì)象方面是不能把公司法與證券法完全區(qū)別。盡管公司法和證券法都規(guī)范公司發(fā)行股票或公司債券的活動(dòng)，但是，這兩個(gè)法律在其實(shí)施過程中，存在調(diào)整范圍或規(guī)制領(lǐng)域上的分工。即使是從股票和公司債券本身來看，公司法和證券法的規(guī)制范圍也是明顯不同。例如，依證券法第2條規(guī)定，股票、公司債券的發(fā)行和交易，適用證券法的規(guī)定。但依證券法第10條的規(guī)定，只有公開發(fā)行證券的行為，才受證券法規(guī)制。所以，即使與證券法規(guī)制證券種類相同的證券，并不都受證券法規(guī)制，比如同是股票，不公開發(fā)行的股票即不受證券法規(guī)制。另一方面，即使屬于受證券法規(guī)制的證券，證券法也不規(guī)制該證券上權(quán)利存在的全過程，比如，雖然是公開發(fā)行的股票，其上某些權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，如議決權(quán)的行使，股息取得，以及剩余財(cái)產(chǎn)分配等，則受公司法規(guī)制，而不受證券法規(guī)制?？梢姡瑢?duì)于公司法與證券法之間的區(qū)別，應(yīng)當(dāng)結(jié)合多種具有相關(guān)性的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行整體性綜合性的判斷，而其中公司法和證券法各自的立法宗旨，是決定公司法和證券法相區(qū)別的根本點(diǎn)，公司法與證券法的區(qū)別由此展開。
公司法之宗旨，是為了適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。證券法之宗旨，是為了規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。雖然公司法與證券法的宗旨中，都包括維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但這是公司法與證券法的最終目的，也是任何社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律的共有目的。在公司法與證券法所要實(shí)現(xiàn)的直接目的上，兩者的區(qū)別得以呈現(xiàn)。公司法的直接目的，是規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，以適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要。證券法的直接目的，是保護(hù)投資者的合法權(quán)益，規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，以實(shí)現(xiàn)證券市場(chǎng)的公正與秩序。
1、根據(jù)公司法與證券法各自的立法宗旨，公司法規(guī)制的是公司的組織秩序和運(yùn)作秩序，證券法規(guī)制的是證券市場(chǎng)運(yùn)行秩序。為規(guī)制公司的組織和運(yùn)作秩序，公司法規(guī)定了公司的設(shè)立條件和設(shè)立程序，公司的組織機(jī)構(gòu)和運(yùn)作方式。證券法為規(guī)制證券一級(jí)市場(chǎng)秩序，規(guī)定了證券的發(fā)行審查程序、發(fā)行方式和發(fā)行時(shí)信息公開制度；為規(guī)制證券二級(jí)市場(chǎng)秩序，規(guī)定了證券交易場(chǎng)所和交易方式、信息持續(xù)公開制度，并禁止不正當(dāng)證券交易行為。同是股票發(fā)行，因股票發(fā)行的實(shí)質(zhì)條件與公司的設(shè)立條件或公司的資本增加有關(guān)，所以股票發(fā)行的實(shí)質(zhì)條件應(yīng)由公司法規(guī)定；因股票的公開發(fā)行是一種影響證券市場(chǎng)價(jià)格的重要事項(xiàng)，該信息是投資者對(duì)發(fā)行公司進(jìn)行投資判斷或者對(duì)該公司股票市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行判斷的依據(jù)，公開發(fā)行股票的股份公司應(yīng)當(dāng)將有關(guān)事項(xiàng)予以公開，以便能被公眾投資者所掌握，所以股票公開發(fā)行的形式要件，如發(fā)行審查程序和發(fā)行時(shí)信息公開等，由證券法予以規(guī)定。
2、公司法規(guī)制的是證券發(fā)行的內(nèi)部程序，證券法規(guī)制的是外部程序。從資本組織過程的不同階段上看，公司法規(guī)制的是公司資本組織的內(nèi)部議決環(huán)節(jié)，證券法規(guī)制的是公司資本組織的對(duì)外實(shí)施環(huán)節(jié)。對(duì)證券發(fā)行的內(nèi)部議決環(huán)節(jié)的規(guī)制，是為了維護(hù)公司現(xiàn)存股東的股東權(quán)益公平合法的實(shí)現(xiàn)；對(duì)證券發(fā)行的外部實(shí)施環(huán)節(jié)的規(guī)制，是為了保障投資者權(quán)益安全而公平的實(shí)現(xiàn)。
3、公司法強(qiáng)調(diào)的是證券價(jià)值歸屬的公正，證券法強(qiáng)調(diào)的是證券價(jià)格形成的公正。如公司法強(qiáng)調(diào)股東權(quán)平等，股東根據(jù)其持股數(shù)量行使表決權(quán)，獲取股息分配。證券市場(chǎng)價(jià)格的變化，并不影響股東依據(jù)公司法實(shí)現(xiàn)其股東權(quán)。證券法旨在建立公平的證券市場(chǎng)價(jià)格形成機(jī)制，證券市場(chǎng)上反復(fù)進(jìn)行的交易形成證券市場(chǎng)價(jià)格，而投資者的交易決定依據(jù)其所掌握的證券市場(chǎng)信息。為使投資者能夠平等地獲得真實(shí)、充分、準(zhǔn)確、及時(shí)的證券市場(chǎng)信息，并能夠據(jù)此作出價(jià)格判斷和投資決定從而形成證券的市場(chǎng)價(jià)格，證券法規(guī)定了嚴(yán)格并追求效率的信息公開制度。至于投資者同種等量的證券能否取得等同的交易利益，則不是證券法所要規(guī)制的問題。
4、公司法上知情權(quán)的范圍較小，知情權(quán)主體限于股東，應(yīng)知情的事項(xiàng)有限。如公司法第 110 條規(guī)定，股東有權(quán)查閱公司章程、股東大會(huì)會(huì)議記錄和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)提出建議或者質(zhì)詢。證券法上知情權(quán)主體是市場(chǎng)上的所有投資者，而不僅是特定公司的現(xiàn)有股東或債券持有人。證券法上投資者知情權(quán)的范圍很廣，通過專門的信息公開制度，證券發(fā)行人須公開的信息包括招股說明書、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)報(bào)告以及重大事件報(bào)告等；不僅在發(fā)行證券時(shí)要公開信息，上市公司還要持續(xù)公開信息。
由此可見，公司法與證券法是有區(qū)別的，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)可根據(jù)公司法中的證券法律規(guī)范行使權(quán)力，并不意味著同時(shí)也可以根據(jù)公司法中的公司法律規(guī)范行使權(quán)力。如果根據(jù)公司法中的證券法律規(guī)范實(shí)施監(jiān)管，即使上市公司的經(jīng)營(yíng)決策內(nèi)容有違法之處，但只要該項(xiàng)決策不影響證券市場(chǎng)價(jià)格形成機(jī)制和證券交易的公平性，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)就無權(quán)自行糾正該經(jīng)營(yíng)決策。比如，上市公司有一項(xiàng)商業(yè)上錯(cuò)誤或者法律上違法的經(jīng)營(yíng)決策導(dǎo)致公司經(jīng)營(yíng)失敗，會(huì)因此減少公司給予股東的回報(bào)，最終會(huì)降低投資者的收益，如果上市公司未將該事項(xiàng)依法公開，致使投資者的投資判斷依據(jù)不真實(shí)不充分，該上市公司就要承擔(dān)證券法上的責(zé)任；如果上市公司已經(jīng)將該事項(xiàng)依法公開，該上市公司就只承擔(dān)公司法上或其他法律上的法律責(zé)任。
另一方面，在立法技術(shù)上的必要處理，也會(huì)使得規(guī)范公司活動(dòng)的法律規(guī)范和規(guī)范證券市場(chǎng)活動(dòng)的法律規(guī)范，在某種程度上交叉存在于同一法律之中，這在我國(guó)公司法中表現(xiàn)的尤為明顯。我國(guó)證券市場(chǎng)的發(fā)展與公司制度的完善處于一個(gè)互動(dòng)的歷史階段，因而我國(guó)有關(guān)證券和公司的法律制度曾經(jīng)出現(xiàn)過相互交疊、分野不明的狀態(tài)。在公司法制定頒布的1993年，我國(guó)的證券市場(chǎng)已經(jīng)有了很大的發(fā)展，急需以較高層次的法律規(guī)范規(guī)制證券市場(chǎng)活動(dòng)，因當(dāng)時(shí)制定證券法的時(shí)機(jī)尚未成熟，所以在制定公司法時(shí)，在其中包括了許多性質(zhì)上本應(yīng)屬于證券法的法律規(guī)范，例如股票發(fā)行審查制度、公司債券發(fā)行審查制度、上市公司制度、股票或公司債券發(fā)行時(shí)的信息公開制度、以及上市公司的信息持續(xù)公開制度等等。在證券法于1998年頒布之后，公司法中的證券法律規(guī)范繼續(xù)有效，與證券法中的法律規(guī)范相結(jié)合而構(gòu)成我國(guó)現(xiàn)行證券法律體系的核心部分。
然而，證券法與公司法畢竟是兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的法域，各自具有不同的質(zhì)的規(guī)定性。公司法是規(guī)范公司組織和公司行為的法律，公司資本的募集、股份的移轉(zhuǎn)，原本是公司法規(guī)制的領(lǐng)域，但隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司資本的運(yùn)行方式發(fā)生了變化，為了維護(hù)證券市場(chǎng)的秩序和保護(hù)公眾投資者的權(quán)益，證券法據(jù)此確立其立法宗旨、調(diào)整范圍和實(shí)現(xiàn)機(jī)制，有關(guān)證券的法律制度向與公司法不同的方向和領(lǐng)域展開。實(shí)事求是地說，在我國(guó)公司法中包含證券法律規(guī)范，與其說是立法當(dāng)時(shí)對(duì)公司法與證券法關(guān)系進(jìn)行科學(xué)判定的結(jié)果，不如說是為了解決當(dāng)時(shí)調(diào)整證券市場(chǎng)活動(dòng)的急迫需要而采取的實(shí)用立法選擇。在證券法于1998年頒布之后，如何協(xié)調(diào)公司法中的證券法律規(guī)范與證券法中相關(guān)法律規(guī)范之間的關(guān)系，就變得十分重要十分緊迫。
對(duì)于公司法與證券法之間的關(guān)系，特別是公司法中證券法律規(guī)范與證券法之間的關(guān)系，僅僅通過適用協(xié)調(diào)的方法處理是不充分的，還應(yīng)當(dāng)通過立法協(xié)調(diào)的方法處理。當(dāng)前正在討論的對(duì)公司法的修改，就是通過立法協(xié)調(diào)公司法與證券法的有利契機(jī)。因此，在公司法修改中的一個(gè)相當(dāng)重要的任務(wù)，就是恰當(dāng)處理公司法與證券法之間的關(guān)系，確保公司法與證券法各自內(nèi)容的完整性和相互之間的協(xié)調(diào)性，從而便于公司法與證券法的有效實(shí)施。雖然公司法頒行在前而證券法頒行在后，但協(xié)調(diào)公司法與證券法之間的關(guān)系，并不僅僅是比照證券法的規(guī)定來補(bǔ)正公司法中的證券法律規(guī)范，而是要根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下公司運(yùn)作的理念和證券市場(chǎng)運(yùn)行的內(nèi)在要求，根據(jù)公司法和證券法各自的宗旨和實(shí)現(xiàn)機(jī)制，根據(jù)公司法實(shí)施的實(shí)踐效果和證券市場(chǎng)監(jiān)管的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，分析研究公司法中的證券法律規(guī)范的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是否合理，其表現(xiàn)形式是否適當(dāng)，以便重新確定公司法中的證券法律規(guī)范的內(nèi)容與形式。
在修改公司法時(shí)，對(duì)于那些必須保留在公司法中的證券法律規(guī)范，需要根據(jù)現(xiàn)行證券法的規(guī)定予以修改，以實(shí)現(xiàn)公司法與證券法的協(xié)調(diào)性。但是，這僅僅是協(xié)調(diào)公司法與證券法關(guān)系的一個(gè)方面。更為重要的，是根據(jù)公司法與證券法各自的立法宗旨、調(diào)整范圍和實(shí)現(xiàn)機(jī)制，徹底而科學(xué)地處理公司法中證券法律規(guī)范，實(shí)現(xiàn)公司法與證券法各自的完整性與相互之間的區(qū)別性。在修改公司法時(shí)，要根據(jù)公司法中證券法律規(guī)范的內(nèi)容以及規(guī)范證券市場(chǎng)活動(dòng)的需要，或者以適當(dāng)?shù)牧⒎夹g(shù)，準(zhǔn)確識(shí)別公司法中的證券法律規(guī)范，以規(guī)范證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的執(zhí)法活動(dòng)；或者適當(dāng)剝離公司法中的證券法律規(guī)范，以利于對(duì)證券市場(chǎng)運(yùn)行的依法調(diào)控。只有如此，才能按照公司法與證券法各自應(yīng)有的實(shí)現(xiàn)機(jī)制，實(shí)現(xiàn)公司法與證券法各自的宗旨。
一、準(zhǔn)確識(shí)別公司法中的證券法律規(guī)范
證券法第2條第1款規(guī)定：“在中國(guó)境內(nèi)，股票、公司債券和國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法。本法未規(guī)定的，適用公司法和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！弊C券法第2條第1款的規(guī)定，旨在解決公司法與證券法的適用效力問題。根據(jù)該條款的規(guī)定，對(duì)于證券法適用范圍內(nèi)證券的發(fā)行和交易活動(dòng)，在公司法與證券法都有規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用證券法的規(guī)定；在證券法沒有規(guī)定而公司法有規(guī)定時(shí)，方可適用公司法的規(guī)定。但是，證券法第2條第1款的規(guī)定，對(duì)于處理公司法與證券法之間的關(guān)系問題，其效果是極為有限的。公司法與證券法畢竟是法域有別的兩個(gè)法律，作為兩個(gè)并行的商事法律，公司法與證券法之間本不應(yīng)存在特別適用或補(bǔ)充適用的關(guān)系，在性質(zhì)上應(yīng)由證券法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，在證券法沒有相應(yīng)規(guī)定時(shí)，并不當(dāng)然要適用公司法，反之亦然。所以，證券法第2條第1款的規(guī)定，并不是對(duì)證券法和公司法相互關(guān)系的內(nèi)在屬性的科學(xué)界定，而是對(duì)證券法和公司法中具體相關(guān)的法律規(guī)范在適用上的技術(shù)處理。證券法第2條第1款中所謂“本法未規(guī)定的”，是指應(yīng)當(dāng)屬于證券法規(guī)制而證券法未作規(guī)定的事項(xiàng)，即證券法調(diào)整范圍內(nèi)的證券發(fā)行和交易活動(dòng)。但是，根據(jù)證券法的立法宗旨，與證券發(fā)行、交易有關(guān)的活動(dòng)，并不當(dāng)然屬于證券法的調(diào)整范圍，而公司法未能明確其中哪些規(guī)范屬于證券法律規(guī)范，在此情況下，公司法或證券法的實(shí)施過程中會(huì)出現(xiàn)一個(gè)嚴(yán)重影響其實(shí)施效果的問題：當(dāng)某個(gè)與證券發(fā)行和交易有關(guān)的事項(xiàng)須由公司法中的法律規(guī)范規(guī)制時(shí)，由于不能簡(jiǎn)明確定該規(guī)范是屬于公司法律規(guī)范還是證券法律規(guī)范，因而不能確定該規(guī)范的實(shí)施方式，即不能確定究竟是通過公司法實(shí)現(xiàn)機(jī)制還是通過證券法實(shí)現(xiàn)機(jī)制來實(shí)施該規(guī)范。
在通常情況下，只要法律規(guī)范的內(nèi)容合理，并不會(huì)因其被設(shè)置于不同的法律中而產(chǎn)生實(shí)施效果上的差異。但是，由于公司法與證券法的立法宗旨不同，特別是實(shí)現(xiàn)機(jī)制不同，如果不明確公司法中的哪些規(guī)范屬于證券法律規(guī)范，在許多情況下（特別是涉及上市公司運(yùn)作時(shí)），會(huì)影響公司法和證券法的有效實(shí)施。如前所述，協(xié)調(diào)公司法與證券法的關(guān)系，主要是協(xié)調(diào)公司法中的證券法律規(guī)范與證券法的關(guān)系，因而在修改公司法時(shí)，首先就要解決公司法中的證券法律規(guī)范的識(shí)別問題，即根據(jù)公司法與證券法之間的實(shí)質(zhì)區(qū)別，明確具體法律規(guī)范的屬性，即一個(gè)有關(guān)證券發(fā)行和交易的法律規(guī)范究竟是屬于公司法律規(guī)范還是證券法律規(guī)范。
（一）準(zhǔn)確識(shí)別公司法中的證券法律規(guī)范有利于明確證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的權(quán)限
公司法與證券法之間的區(qū)別之一，是這兩個(gè)法律的實(shí)現(xiàn)機(jī)制不同。在公司法的實(shí)現(xiàn)過程中，主要通過公司及其成員遵守公司法的自治活動(dòng)實(shí)現(xiàn)公司法，而不需要一個(gè)專門的執(zhí)法機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)施公司法。工商行政管理機(jī)關(guān)主要是公司登記機(jī)關(guān)，并不全面負(fù)責(zé)公司法的實(shí)施，也并不全面監(jiān)管公司活動(dòng)，或者說工商行政管理機(jī)關(guān)并不是公司活動(dòng)的主管機(jī)關(guān)。在公司活動(dòng)中出現(xiàn)違反公司法的行為時(shí)，利害關(guān)系人基于其民事權(quán)利的救濟(jì)請(qǐng)求，以及尋求強(qiáng)制執(zhí)行其請(qǐng)求的民事訴訟活動(dòng)，是制裁違反公司法行為的主要方法。工商行政管理機(jī)關(guān)雖然對(duì)違反公司法的行為有一定的行政處罰權(quán)，但其適用的范圍很有限，主要是針對(duì)公司在工商登記方面的違法行為。但是證券法的實(shí)現(xiàn)機(jī)制與之不同，在證券法的實(shí)現(xiàn)過程中，需有一個(gè)專門的執(zhí)法機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)施證券法，是實(shí)行證券市場(chǎng)集中型管理體制國(guó)家的通例。證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)全面負(fù)責(zé)證券法的實(shí)施，全面監(jiān)管證券市場(chǎng)活動(dòng)，或者說證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)是證券市場(chǎng)活動(dòng)的主管部門。在發(fā)生違反證券法的行為時(shí)，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)有權(quán)主動(dòng)予以制止，并且擁有廣泛的行政處罰權(quán)。
公司法中的證券法律規(guī)范當(dāng)然也是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的執(zhí)法依據(jù)，但證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)根據(jù)公司法所擁有的執(zhí)法權(quán)限應(yīng)當(dāng)僅限于其中證券法律規(guī)范的實(shí)施方面。也就是說，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以根據(jù)公司法行使執(zhí)法權(quán)力，但是，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)行使執(zhí)法權(quán)力的公司法上的具體根據(jù)，并不是公司法中的任何一條規(guī)范，而是公司法中的證券法律規(guī)范。由于不能明確識(shí)別公司法中的證券法律規(guī)范，致使證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)根據(jù)公司法而擁有的監(jiān)管權(quán)限，處于一種邊界不明的狀態(tài)。執(zhí)法機(jī)關(guān)的權(quán)限非依法不得擁有，非依法定程序不得實(shí)施，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體制的基本原則。如果沒有經(jīng)濟(jì)管理權(quán)限和程序法定的原則，任意擴(kuò)大和推定經(jīng)濟(jì)管理權(quán)的范圍，也會(huì)導(dǎo)致對(duì)法人和自然人的權(quán)利的侵犯。[4] 證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)行使監(jiān)管證券市場(chǎng)活動(dòng)的權(quán)力，同樣必須有法律上明確的依據(jù)，即其監(jiān)管證券市場(chǎng)的權(quán)限法源必須來自于法律的明確規(guī)定?，F(xiàn)行公司法中包含了證券法律規(guī)范，但公司法并沒有以準(zhǔn)確的法律用語將其中公司法律規(guī)范和證券法律規(guī)范明確劃分，這導(dǎo)致了證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)由公司法賦予的權(quán)限法源具有不確定性，這勢(shì)必影響公司法和證券法的有效實(shí)施。這不僅不利于證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)依法行政，也不利于被監(jiān)管的證券市場(chǎng)主體依法維護(hù)其權(quán)利。
從法理上說，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)只是證券法的執(zhí)法部門，而不是公司法的執(zhí)法部門。但是，由于證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以根據(jù)公司法的規(guī)定進(jìn)行執(zhí)法，而公司法又沒有明確劃定證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的權(quán)源邊界，這導(dǎo)致了證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)在公司法領(lǐng)域中的權(quán)力擴(kuò)張，并且侵蝕了公司法自身的實(shí)現(xiàn)機(jī)制。當(dāng)然，我們可以通過解釋公司法，以確定公司法中的證券法律規(guī)范，問題是，由于解釋主體與解釋程序并不確定，解釋的結(jié)果也往往有利于解釋者。我們已經(jīng)看到這樣一些令人擔(dān)憂的現(xiàn)象：例如，把證券發(fā)行和交易活動(dòng)解釋為與上市公司有關(guān)的活動(dòng)，再把與上市公司有關(guān)的活動(dòng)解釋為上市公司的活動(dòng)，因而證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)由監(jiān)管上市公司的證券發(fā)行和交易活動(dòng)，擴(kuò)張為監(jiān)管上市公司的一切活動(dòng)，使得證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)由上市公司證券發(fā)行和交易的監(jiān)管部門，變成上市公司的主管部門。再如，由于證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以根據(jù)公司法中的證券法律規(guī)范執(zhí)法，被解釋為可以根據(jù)任何公司法中的法律規(guī)范執(zhí)法，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)逐漸演變成公司法的執(zhí)法部門，甚至可以直接根據(jù)公司法的規(guī)定制定規(guī)章。行政權(quán)力不加以嚴(yán)格限制就會(huì)無限無序的擴(kuò)張，這在公司法中的證券法律規(guī)范的實(shí)施過程中，已經(jīng)有了十分充分的事實(shí)說明?？梢姡绻C券監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以根據(jù)公司法行使權(quán)力，而所根據(jù)的公司法具體條文又不確定時(shí)，就不得不把證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)作為公司法事實(shí)上的執(zhí)法部門。
《上市公司股東大會(huì)規(guī)范意見》（以下簡(jiǎn)稱“規(guī)范意見”）的制定與修訂，可以對(duì)上述判斷作出事實(shí)說明。根據(jù)該“規(guī)范意見”第1條的規(guī)定，“為規(guī)范上市公司行為，保證上市公司股東大會(huì)能夠依法行使職權(quán)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》、《中華人民共和國(guó)證券法》的規(guī)定，制定本規(guī)范意見?！痹谶@里，該“規(guī)范意見”宗旨的正確和制定規(guī)章動(dòng)機(jī)的純正，是不容懷疑的。從該“規(guī)范意見”的內(nèi)容來看，盡管也有一些值得商榷之處，但其總體內(nèi)容的適當(dāng)性和可行性，也是不容否認(rèn)的。但是，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)制定該“規(guī)范意見”的法律依據(jù)，卻存在令人遺憾的欠缺。（1）根據(jù)立法法第71條的規(guī)定，“國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章?！笨墒窃诠痉ǖ臈l文中，并無任何授權(quán)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)制定有關(guān)實(shí)施公司法規(guī)章的具體規(guī)定。證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)并不是公司法的執(zhí)法部門，因而也不存在由證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)制定有關(guān)實(shí)施公司法規(guī)章的概括授權(quán)。所以，該“規(guī)范意見”中所謂的“根據(jù)公司法的規(guī)定”，完全是一種自我授權(quán)。（2）根據(jù)證券法有關(guān)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)職權(quán)的規(guī)定，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)有權(quán)依法制定有關(guān)證券市場(chǎng)監(jiān)督管理的規(guī)章、規(guī)則，依法對(duì)上市公司進(jìn)行監(jiān)督管理。[5] 但是，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)上市公司的監(jiān)督管理必須依法進(jìn)行，證券法第167條中所謂“依法”監(jiān)管上市公司，顯然是指依據(jù)“證券法”，因此，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)上市公司的監(jiān)管，不能超出證券法宗旨所限定的范圍。證券法第1條規(guī)定的宗旨是：“規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?！弊C券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)上市公司監(jiān)管的范圍，應(yīng)當(dāng)依據(jù)前述證券法宗旨，限于上市公司的證券發(fā)行和交易活動(dòng)，諸如證券發(fā)行活動(dòng)，信息公開活動(dòng)，證券交易活動(dòng)，上市公司收購活動(dòng)等。據(jù)此，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)上市公司股東大會(huì)事宜可行使的監(jiān)管權(quán)力，只限于要求上市公司依法公開有關(guān)信息，至于上市公司如何召開股東大會(huì)，包括股東大會(huì)討論的內(nèi)容和議決的程序，則完全屬于公司法調(diào)整范圍內(nèi)的事項(xiàng)，不屬于證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的權(quán)限范圍?？梢姡?“規(guī)范意見”中所謂的“根據(jù)證券法的規(guī)定”，其實(shí)沒有證券法上的根據(jù)，同樣是一種自我授權(quán)。（3）該“規(guī)范意見”第41條規(guī)定：“召集、召開股東大會(huì)的方式和股東大會(huì)決議內(nèi)容不符合《公司法》、本規(guī)范意見和《公司章程》要求的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)除責(zé)令公司限期糾正外，將給予通報(bào)批評(píng)；拒不糾正的，自該事實(shí)發(fā)生之日起十二個(gè)月內(nèi)，不受理該公司從證券市場(chǎng)籌資的申請(qǐng)?！睋?jù)此規(guī)定，當(dāng)上市公司股東大會(huì)決議的內(nèi)容違法公司法時(shí)，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)有權(quán)糾正。其實(shí)，這一規(guī)定同樣沒有法律根據(jù)。公司股東大會(huì)決議違法，可分為違反公法性質(zhì)的法律和違反私法性質(zhì)的法律，在股東大會(huì)決議只是違反私法性質(zhì)的法律時(shí)，不應(yīng)由行政部門主動(dòng)糾正，而應(yīng)按公司法第111條規(guī)定：“股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。”而“規(guī)范意見”中規(guī)定，在股東大會(huì)決議內(nèi)容違反公司法甚至只是違反公司章程時(shí)，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)均可主動(dòng)糾正，并且強(qiáng)制上市公司接受其對(duì)股東大會(huì)決議內(nèi)容的糾正，顯然不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律制度的基本原理。
實(shí)際上，“規(guī)范意見”的制定與修訂，只是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)試圖介入公司法實(shí)現(xiàn)機(jī)制的表現(xiàn)之一。在此之前，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)所制定的《上市公司章程指引》，同樣是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)將其權(quán)力擴(kuò)張到公司法領(lǐng)域的實(shí)例，有學(xué)者已經(jīng)明確指出其弊端。[6] 盡管公司法中的證券法律規(guī)范確為證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的執(zhí)法依據(jù)，但是由于公司法缺欠識(shí)別其中證券法律規(guī)范的技術(shù)手段，并且這種權(quán)限邊界不確定被行政權(quán)力的擴(kuò)張?zhí)煨运?，?duì)我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)及其法律體系產(chǎn)生的負(fù)面影響，是不能輕視的。其中也是最直接的負(fù)面影響，是上市公司的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)面臨威脅。據(jù)報(bào)載，由于證券監(jiān)管部門的及時(shí)干預(yù)，猴王股份有限公司董事會(huì)被迫取消了一項(xiàng)擬提交年度股東大會(huì)討論的嚴(yán)重違規(guī)提案。其緣由是，該公司五名董事曾于股東大會(huì)召開前夕提議召開臨時(shí)董事會(huì)罷免另外四名董事，并計(jì)劃將該議案提交股東大會(huì)審計(jì)。由于在程序、內(nèi)容諸方面嚴(yán)重違規(guī)，這一事件被武漢證管辦及時(shí)發(fā)現(xiàn)并制止。武漢證管辦上市公司監(jiān)管處負(fù)責(zé)人認(rèn)為：一次改換4名董事這樣的大事，不能以通訊方式召開董事會(huì)；其次，罷免4名董事缺乏合法有效依據(jù)，必須按《公司法》及公司章程辦；如此重大事項(xiàng)提交股東大會(huì)前必須在規(guī)定時(shí)間內(nèi)公告。武漢證管辦還鑒于該公司現(xiàn)狀，要求該公司在作出重大決定時(shí)，必須提前報(bào)告證管辦。[7]
在引例中，武漢證管辦關(guān)于該事件的判斷正確與否，在本文范圍內(nèi)沒有討論的意義。關(guān)鍵是我們是否應(yīng)當(dāng)接受這樣一個(gè)現(xiàn)實(shí)：在公司運(yùn)行過程中建立一個(gè)由證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)主導(dǎo)的監(jiān)管機(jī)制，對(duì)上市公司的全部活動(dòng)，不論是屬于公司法規(guī)制范圍內(nèi)的活動(dòng)還是證券法規(guī)制范圍內(nèi)的活動(dòng)，一概由證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行全面地監(jiān)管?！渡鲜泄竟蓶|大會(huì)規(guī)范意見》、《上市公司章程指引》等規(guī)則以及上述事例已經(jīng)反映出這樣一個(gè)趨勢(shì)：證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)在監(jiān)管證券市場(chǎng)以及上市公司在其中的活動(dòng)同時(shí)，又逐漸轉(zhuǎn)化為上市公司的主管部門。這是一個(gè)令人擔(dān)憂的趨勢(shì)。在這里，并不否認(rèn)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)在制定上述規(guī)范性文件時(shí)的良好動(dòng)機(jī)，也不否認(rèn)這些規(guī)范性文件在某些個(gè)案中的良好處理結(jié)果。這里要考慮的一個(gè)問題是：證監(jiān)會(huì)應(yīng)否限定其權(quán)力邊界，如何來確定自己權(quán)力的邊界。不加限制的行政權(quán)力自然會(huì)產(chǎn)生這樣一種慣性：今天可以對(duì)上市公司如何召開股東大會(huì)說三道四，明天就會(huì)對(duì)上市公司的經(jīng)營(yíng)決策指手劃腳。如果證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)為上市公司股東大會(huì)決議的內(nèi)容違反公司法或公司章程，即可責(zé)令改正，那么還有什么股東大會(huì)的決議證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)不可以干涉。如果證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)要求上市公司在作出重大決議時(shí)必須事先報(bào)告，那么上市公司豈不失去了通過經(jīng)濟(jì)體制改革才獲得的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)。如果證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)成為上市公司的主管部門，會(huì)使得最應(yīng)當(dāng)是自主的市場(chǎng)主體在最典型的市場(chǎng)上失去了其應(yīng)有的自主權(quán)利。可見，引例中的武漢證管辦對(duì)猴王公司變更董事事項(xiàng)的監(jiān)管即使在個(gè)案上正確，但如果個(gè)案的妥善處理卻是以上市公司重新置于一個(gè)主管部門監(jiān)控之下為代價(jià)，那么這種所謂的個(gè)案監(jiān)管正確性必將導(dǎo)致整個(gè)監(jiān)管機(jī)制的不當(dāng)性。上市公司的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)是證券市場(chǎng)得以存續(xù)的基礎(chǔ)，任何對(duì)上市公司活動(dòng)的過分干涉，不僅影響上市公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，也影響證券市場(chǎng)本身。當(dāng)上市公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)也要看證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的眼色行事時(shí)，證券市場(chǎng)的命運(yùn)也就快到頭了。上市公司的行為確實(shí)需要規(guī)范，但證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)自身的監(jiān)管行為同樣要規(guī)范，其中重要的一點(diǎn)，就是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)只能在證券法規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)行使權(quán)力，而準(zhǔn)確識(shí)別公司法中的證券法律規(guī)范，就是確保證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)不致越權(quán)的一個(gè)重要手段。
（二）公司法中證券法律規(guī)范的識(shí)別依據(jù)
由于公司法與證券法的調(diào)整對(duì)象具有交叉性，僅僅從調(diào)整對(duì)象方面是不能把公司法與證券法完全區(qū)別。盡管公司法和證券法都規(guī)范公司發(fā)行股票或公司債券的活動(dòng)，但是，這兩個(gè)法律在其實(shí)施過程中，存在調(diào)整范圍或規(guī)制領(lǐng)域上的分工。即使是從股票和公司債券本身來看，公司法和證券法的規(guī)制范圍也是明顯不同。例如，依證券法第2條規(guī)定，股票、公司債券的發(fā)行和交易，適用證券法的規(guī)定。但依證券法第10條的規(guī)定，只有公開發(fā)行證券的行為，才受證券法規(guī)制。所以，即使與證券法規(guī)制證券種類相同的證券，并不都受證券法規(guī)制，比如同是股票，不公開發(fā)行的股票即不受證券法規(guī)制。另一方面，即使屬于受證券法規(guī)制的證券，證券法也不規(guī)制該證券上權(quán)利存在的全過程，比如，雖然是公開發(fā)行的股票，其上某些權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，如議決權(quán)的行使，股息取得，以及剩余財(cái)產(chǎn)分配等，則受公司法規(guī)制，而不受證券法規(guī)制?？梢姡瑢?duì)于公司法與證券法之間的區(qū)別，應(yīng)當(dāng)結(jié)合多種具有相關(guān)性的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行整體性綜合性的判斷，而其中公司法和證券法各自的立法宗旨，是決定公司法和證券法相區(qū)別的根本點(diǎn)，公司法與證券法的區(qū)別由此展開。
公司法之宗旨，是為了適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。證券法之宗旨，是為了規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。雖然公司法與證券法的宗旨中，都包括維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但這是公司法與證券法的最終目的，也是任何社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律的共有目的。在公司法與證券法所要實(shí)現(xiàn)的直接目的上，兩者的區(qū)別得以呈現(xiàn)。公司法的直接目的，是規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，以適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要。證券法的直接目的，是保護(hù)投資者的合法權(quán)益，規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，以實(shí)現(xiàn)證券市場(chǎng)的公正與秩序。
1、根據(jù)公司法與證券法各自的立法宗旨，公司法規(guī)制的是公司的組織秩序和運(yùn)作秩序，證券法規(guī)制的是證券市場(chǎng)運(yùn)行秩序。為規(guī)制公司的組織和運(yùn)作秩序，公司法規(guī)定了公司的設(shè)立條件和設(shè)立程序，公司的組織機(jī)構(gòu)和運(yùn)作方式。證券法為規(guī)制證券一級(jí)市場(chǎng)秩序，規(guī)定了證券的發(fā)行審查程序、發(fā)行方式和發(fā)行時(shí)信息公開制度；為規(guī)制證券二級(jí)市場(chǎng)秩序，規(guī)定了證券交易場(chǎng)所和交易方式、信息持續(xù)公開制度，并禁止不正當(dāng)證券交易行為。同是股票發(fā)行，因股票發(fā)行的實(shí)質(zhì)條件與公司的設(shè)立條件或公司的資本增加有關(guān)，所以股票發(fā)行的實(shí)質(zhì)條件應(yīng)由公司法規(guī)定；因股票的公開發(fā)行是一種影響證券市場(chǎng)價(jià)格的重要事項(xiàng)，該信息是投資者對(duì)發(fā)行公司進(jìn)行投資判斷或者對(duì)該公司股票市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行判斷的依據(jù)，公開發(fā)行股票的股份公司應(yīng)當(dāng)將有關(guān)事項(xiàng)予以公開，以便能被公眾投資者所掌握，所以股票公開發(fā)行的形式要件，如發(fā)行審查程序和發(fā)行時(shí)信息公開等，由證券法予以規(guī)定。
2、公司法規(guī)制的是證券發(fā)行的內(nèi)部程序，證券法規(guī)制的是外部程序。從資本組織過程的不同階段上看，公司法規(guī)制的是公司資本組織的內(nèi)部議決環(huán)節(jié)，證券法規(guī)制的是公司資本組織的對(duì)外實(shí)施環(huán)節(jié)。對(duì)證券發(fā)行的內(nèi)部議決環(huán)節(jié)的規(guī)制，是為了維護(hù)公司現(xiàn)存股東的股東權(quán)益公平合法的實(shí)現(xiàn)；對(duì)證券發(fā)行的外部實(shí)施環(huán)節(jié)的規(guī)制，是為了保障投資者權(quán)益安全而公平的實(shí)現(xiàn)。
3、公司法強(qiáng)調(diào)的是證券價(jià)值歸屬的公正，證券法強(qiáng)調(diào)的是證券價(jià)格形成的公正。如公司法強(qiáng)調(diào)股東權(quán)平等，股東根據(jù)其持股數(shù)量行使表決權(quán)，獲取股息分配。證券市場(chǎng)價(jià)格的變化，并不影響股東依據(jù)公司法實(shí)現(xiàn)其股東權(quán)。證券法旨在建立公平的證券市場(chǎng)價(jià)格形成機(jī)制，證券市場(chǎng)上反復(fù)進(jìn)行的交易形成證券市場(chǎng)價(jià)格，而投資者的交易決定依據(jù)其所掌握的證券市場(chǎng)信息。為使投資者能夠平等地獲得真實(shí)、充分、準(zhǔn)確、及時(shí)的證券市場(chǎng)信息，并能夠據(jù)此作出價(jià)格判斷和投資決定從而形成證券的市場(chǎng)價(jià)格，證券法規(guī)定了嚴(yán)格并追求效率的信息公開制度。至于投資者同種等量的證券能否取得等同的交易利益，則不是證券法所要規(guī)制的問題。
4、公司法上知情權(quán)的范圍較小，知情權(quán)主體限于股東，應(yīng)知情的事項(xiàng)有限。如公司法第 110 條規(guī)定，股東有權(quán)查閱公司章程、股東大會(huì)會(huì)議記錄和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)提出建議或者質(zhì)詢。證券法上知情權(quán)主體是市場(chǎng)上的所有投資者，而不僅是特定公司的現(xiàn)有股東或債券持有人。證券法上投資者知情權(quán)的范圍很廣，通過專門的信息公開制度，證券發(fā)行人須公開的信息包括招股說明書、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)報(bào)告以及重大事件報(bào)告等；不僅在發(fā)行證券時(shí)要公開信息，上市公司還要持續(xù)公開信息。
由此可見，公司法與證券法是有區(qū)別的，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)可根據(jù)公司法中的證券法律規(guī)范行使權(quán)力，并不意味著同時(shí)也可以根據(jù)公司法中的公司法律規(guī)范行使權(quán)力。如果根據(jù)公司法中的證券法律規(guī)范實(shí)施監(jiān)管，即使上市公司的經(jīng)營(yíng)決策內(nèi)容有違法之處，但只要該項(xiàng)決策不影響證券市場(chǎng)價(jià)格形成機(jī)制和證券交易的公平性，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)就無權(quán)自行糾正該經(jīng)營(yíng)決策。比如，上市公司有一項(xiàng)商業(yè)上錯(cuò)誤或者法律上違法的經(jīng)營(yíng)決策導(dǎo)致公司經(jīng)營(yíng)失敗，會(huì)因此減少公司給予股東的回報(bào)，最終會(huì)降低投資者的收益，如果上市公司未將該事項(xiàng)依法公開，致使投資者的投資判斷依據(jù)不真實(shí)不充分，該上市公司就要承擔(dān)證券法上的責(zé)任；如果上市公司已經(jīng)將該事項(xiàng)依法公開，該上市公司就只承擔(dān)公司法上或其他法律上的法律責(zé)任。