《侵權(quán)責(zé)任法》在第9章關(guān)于高度危險(xiǎn)責(zé)任的條文中，規(guī)定了一個(gè)新的高度危險(xiǎn)活動(dòng)損害責(zé)任，即地下挖掘損害責(zé)任。這是以前的法律和司法解釋都沒(méi)有規(guī)定的特殊侵權(quán)責(zé)任，因而頗值得研究。筆者認(rèn)為，對(duì)此應(yīng)當(dāng)利用分層建設(shè)用地使用權(quán)和不動(dòng)產(chǎn)支撐利益的規(guī)則，確定其法理基礎(chǔ)。筆者就此作如下論述。
一、實(shí)施地下挖掘行為的法律主要根據(jù)是分層建設(shè)用地使用權(quán)
地下挖掘是一種高度危險(xiǎn)活動(dòng)，是指在地下掘進(jìn)礦井、構(gòu)筑坑道、挖掘隧道、構(gòu)筑地鐵等在地下進(jìn)行的具有高度危險(xiǎn)的施工活動(dòng)。主要的地下挖掘，來(lái)源于《物權(quán)法》第136條關(guān)于“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立。新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)”的規(guī)定。地下挖掘的對(duì)象是作為不動(dòng)產(chǎn)的特殊表現(xiàn)形式即空間；其物權(quán)根據(jù)主要是分層建設(shè)用地使用權(quán)。
(一)作為不動(dòng)產(chǎn)特殊表現(xiàn)形式的空間
在地表之下設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，行使該權(quán)利就需要在地下挖掘，構(gòu)筑地下空間以使用?？臻g，是在地表之上和地表之下，經(jīng)過(guò)物權(quán)登記簿登記確認(rèn)的六面閉合的特定范圍?？臻g有兩種表現(xiàn)形態(tài)：一是地下空間，這是近年來(lái)逐漸發(fā)展出的土地利用形式，常見(jiàn)的利用方式是在地表之下的一定深度建設(shè)建筑物，包括地下停車(chē)場(chǎng)、人防工程、地下鐵路和地下商場(chǎng)等。二是地上空間，這是較新的土地利用形態(tài)，例如在地表建筑物之上再設(shè)立新的建設(shè)用地使用權(quán)，建筑新的建筑物或者構(gòu)筑物。以現(xiàn)有的建筑技術(shù)，利用地上空間建設(shè)建筑物、構(gòu)筑物，不可能漂浮在空間，必須獲得一定的向上的支撐力固定在地表。地下挖掘所要解決的是地下空間的利用問(wèn)題，首先就是要進(jìn)行地下挖掘，形成地下可以建設(shè)的空間之后，才能夠建設(shè)建筑物和構(gòu)筑物。
地下挖掘活動(dòng)，就是對(duì)地下空間的利用的手段和過(guò)程。為了利用地下空間而進(jìn)行地下挖掘，不僅涉及挖掘者的安全問(wèn)題，也涉及進(jìn)入到地下空間的人的安全，更涉及到在地表的人和土地、建筑物等財(cái)產(chǎn)的安全問(wèn)題，具有高度危險(xiǎn)性。因此，地下挖掘造成損害，構(gòu)成地下挖掘的高度危險(xiǎn)責(zé)任。
應(yīng)當(dāng)注意的是，在《侵權(quán)責(zé)任法》第91條規(guī)定的施工中的地下設(shè)施損害責(zé)任中，有關(guān)于挖坑損害責(zé)任的規(guī)定。地下挖掘和挖坑應(yīng)當(dāng)怎樣區(qū)分，其區(qū)別在于，地下挖掘在于利用地下空間；而挖坑則是利用地表，并不涉及地下空間的問(wèn)題。
(二)地下挖掘的物權(quán)根據(jù)
在地表之上和地表之下設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不同于在地表設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)。對(duì)這種建設(shè)用地使用權(quán)，有的叫做區(qū)分地上權(quán)、分層地上權(quán)、空間權(quán)或者發(fā)展權(quán)。對(duì)此，我采用分層建設(shè)用地使用權(quán)的概念，是指在他人所有的土地的上下一定空間內(nèi)所設(shè)定的建設(shè)用地使用權(quán)?！段餀?quán)法》第136條前段規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立，在地表設(shè)立的，是建設(shè)用地使用權(quán)；在地上或者地下設(shè)立的，就是分層建設(shè)用地使用權(quán)。例如，在西氣東輸?shù)奶烊粴夤艿澜ㄔO(shè)用地上，盡管在現(xiàn)實(shí)的土地管理制度上，批準(zhǔn)的是臨時(shí)建設(shè)用地使用權(quán)，其實(shí)就是在地表之下設(shè)立的分層建設(shè)用地使用權(quán)。同樣，大城市建設(shè)的地下鐵路、地下商場(chǎng)、地下停車(chē)場(chǎng)等，其土地權(quán)利的性質(zhì)同樣也是在地表以下的空間設(shè)立的分層建設(shè)用地使用權(quán)。分層建設(shè)用地使用權(quán)的特征，一是其性質(zhì)屬于用益物權(quán)，二是在土地的地上或者地下的空間而不是地表設(shè)定的用益物權(quán)，三是可以與普通地上權(quán)重合的他物權(quán)，即在一塊土地之上分層設(shè)立多個(gè)建設(shè)用地使用權(quán)。
享有分層建設(shè)用地使用權(quán)，是經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行地下挖掘的法律基礎(chǔ)。只有享有分層建設(shè)用地使用權(quán)，經(jīng)營(yíng)者才有權(quán)對(duì)地下空間進(jìn)行挖掘，之后對(duì)地下空間進(jìn)行利用，建設(shè)建筑物或者構(gòu)筑物。如果不享有分層建設(shè)用地使用權(quán)，則無(wú)權(quán)對(duì)地下進(jìn)行挖掘。當(dāng)然，在對(duì)地表利用的時(shí)候，也存在在地表之下的一定范圍內(nèi)的土地利用問(wèn)題，不過(guò)那不是對(duì)地下空間的利用，而仍然是對(duì)地表的利用，其土地權(quán)利屬于建設(shè)用地使用權(quán)或者屬于土地所有權(quán)。
當(dāng)然，根據(jù)建設(shè)用地使用權(quán)或者土地所有權(quán)在地表部分的地下進(jìn)行挖掘，也是高度危險(xiǎn)活動(dòng)，屬于地下挖掘損害責(zé)任，但不得在地表挖坑。
二、行使分層建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行地下挖掘須設(shè)立必要的地下支撐
在傳統(tǒng)的土地權(quán)利登記上，表現(xiàn)為“平面拼圖”，對(duì)一宗土地的確認(rèn)依賴(lài)于四周的土地，即四至。對(duì)空間的利用，是對(duì)土地的立體利用，需要分別考慮縱向和橫向關(guān)系，更為復(fù)雜。空間作為物權(quán)客體，其邊界的界定體現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是，空間在位置、三維上的確定性和作為物權(quán)客體的特定性要求，必須具有法律邊界上的剛性，即相鄰空間的共有界面不可改變，不可彎曲；其二，空間在法律上的剛性，在物理上表現(xiàn)為共有界面可能存在的對(duì)抗性，在垂直方向的土地立體利用中，由于地球引力的存在，空間、地表之間支撐與被支撐的對(duì)抗性是必然存在的。
空間物理邊界的對(duì)抗性，要求通過(guò)相鄰空間、地表之間的相互支撐而保持其在登記簿上的位置和三維范圍：第一，支撐與被支撐是維系空間剛性界限的必然要求，相鄰空間、地表之間如果沒(méi)有被支撐，則可能發(fā)生共有界面的彎曲甚至相互滲透；第二，支撐與被支撐是空間單獨(dú)利用的前提條件，如果空間、地表之間不能通過(guò)相互支撐保持其物理范圍的剛性，則不能作為單獨(dú)利用的客體；第三，支撐與被支撐是空間物理邊界對(duì)抗性的法律表現(xiàn)，只有空間在物理邊界上達(dá)到平衡的對(duì)抗，才能夠保持空間邊界的剛性。
因此，利用空間，提供支撐和獲得支撐就是必要的，是土地立體利用的前提性要求。這種空間、地表之間的支撐與被支撐的關(guān)系，就是支撐關(guān)系。支撐關(guān)系存在于土地與土地之間，也存在于地表與地上、地下空間之間，甚至存在于相鄰地下空間和相鄰地上空間之間。將各種不動(dòng)產(chǎn)之間的支撐關(guān)系中蘊(yùn)含的權(quán)利和義務(wù)，稱(chēng)之為不動(dòng)產(chǎn)支撐利益，以包含空間、地表之間的各種支撐利益。不動(dòng)產(chǎn)支撐利益，是在不動(dòng)產(chǎn)的立體利用中，因相互支撐或者被支撐而發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人之間的民事利益。
正因?yàn)槿绱?，進(jìn)行地下挖掘的基本安全保障，是建立足夠的、必要的地下支撐。按照不動(dòng)產(chǎn)支撐的受力方向，支撐關(guān)系可以區(qū)分為側(cè)面支撐與垂直支撐；在垂直支撐中，包括地上支撐和地下支撐。其中，側(cè)面支撐是傳統(tǒng)支撐，而地上支撐和地下支撐則是新型支撐，是較為復(fù)雜的支撐。側(cè)面支撐關(guān)系，是地表的相鄰?fù)恋刂g、相鄰的地上或者地下空間之間，在與地面水平方向上的相互支撐關(guān)系；而垂直支撐，即是在與地面垂直方向上的地表之上與地表之下的支撐與被支撐關(guān)系。側(cè)面支撐關(guān)系是原有的平面相鄰關(guān)系中支撐利益的立體化延伸，而垂直支撐關(guān)系是土地分層利用的必然結(jié)果，較之美國(guó)法上的地下支撐的范圍更廣，還包括了地表對(duì)地上空間的支撐。側(cè)面支撐與垂直支撐縱橫交錯(cuò)，概括了我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)支撐利益的全部關(guān)系。
在地下挖掘過(guò)程中，是對(duì)地下空間的利用，其必然與地表、旁側(cè)的土地形成支撐與被支撐的利益關(guān)系，因而必須采取必要的、切實(shí)可靠的支撐，以保證地下和地表的安全。地下挖掘造成損害是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，關(guān)鍵在于進(jìn)行地下挖掘是否設(shè)立了必要、足夠的支撐。沒(méi)有建立必要的、足夠的支撐，造成地下塌方、冒頂或者地表塌陷或者其他損害，就構(gòu)成地下挖掘損害責(zé)任。
三、確定地下挖掘損害責(zé)任的基本規(guī)則
(一)地下挖掘損害責(zé)任的性質(zhì)和歸責(zé)原則
地下挖掘損害責(zé)任，是指在地下挖掘活動(dòng)中，經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有設(shè)置必要的、足夠的地下支撐，致使地下空間塌方、冒頂或者地表塌陷等，造成他人人身?yè)p害或者財(cái)產(chǎn)損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的高度危險(xiǎn)責(zé)任。
地下挖掘，《侵權(quán)責(zé)任法》第73條將其界定為地下挖掘活動(dòng)。對(duì)地下挖掘活動(dòng)的理解，首先是指在地下進(jìn)行的挖掘活動(dòng)，在地下挖掘活動(dòng)進(jìn)行過(guò)程中，造成他人人身?yè)p害和財(cái)產(chǎn)損害。不僅如此，在現(xiàn)實(shí)生活中，很多地下挖掘活動(dòng)并非是挖掘過(guò)程中造成他人損害，而是在地下挖掘活動(dòng)完成之后在地下空間利用中以及利用后造成他人損害，例如礦山在開(kāi)采過(guò)程中以及完畢后，發(fā)生地表塌陷，造成地表土地的損害，造成建筑物、構(gòu)筑物的損害，以及造成他人人身?yè)p害。因而在地下挖掘后形成的地下空間在利用中發(fā)生的損害，也屬于地下挖掘損害責(zé)任。
地下挖掘損害責(zé)任規(guī)定在高度危險(xiǎn)責(zé)任之中，與高空、高壓、高速軌道運(yùn)輸工具損害責(zé)任規(guī)定在一起，因而屬于高度危險(xiǎn)責(zé)任中的一種特殊類(lèi)型。其歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。對(duì)此，不存在爭(zhēng)議，《侵權(quán)責(zé)任法》第73條規(guī)定得很清楚。
(二)地下挖掘損害責(zé)任的構(gòu)成要件
構(gòu)成地下挖掘損害責(zé)任，須具備以下要件：
1.經(jīng)營(yíng)者在地表之下進(jìn)行地下挖掘。基于對(duì)地下空間以及地表享有的建設(shè)用地使用權(quán)或者所有權(quán)，經(jīng)營(yíng)者在地下空間進(jìn)行地下挖掘活動(dòng)，是構(gòu)成地下挖掘損害責(zé)任的首要條件。舉凡進(jìn)行地下挖掘活動(dòng)者，例如建設(shè)地下鐵道、修筑地下商場(chǎng)、鋪設(shè)地下管道等，都屬于地下挖掘活動(dòng)。
2.經(jīng)營(yíng)者在地下挖掘中沒(méi)有構(gòu)筑必要的、足夠的地下支撐。利用地下空間進(jìn)行地下挖掘，基于物理的和法律的要求，必須對(duì)挖掘形成的地下空間進(jìn)行必要的和足夠的支撐。這種支撐是地下支撐，不僅是保護(hù)地下挖掘活動(dòng)以及地下空間利用正常進(jìn)行的必要條件，而且也是保證與其相鄰的其他物權(quán)人的人身、財(cái)產(chǎn)安全，以及其他人的人身、財(cái)產(chǎn)安全的必要條件。沒(méi)有在地下形成的空間中構(gòu)筑必要的、足夠的確保安全的支撐，就會(huì)造成損害，就構(gòu)成地下挖掘損害責(zé)任。
3.地下挖掘的空間在當(dāng)時(shí)或者其后形成了土地的物理性破壞。進(jìn)行地下挖掘活動(dòng)，沒(méi)有構(gòu)筑必要的地下支撐，就破壞了土地的物理結(jié)構(gòu)，其后果必然是形成地下空間的塌方、冒頂或者地表塌陷，形成地表和地下空間的物理性破壞，改變土地的現(xiàn)狀，是造成損害的直接原因。
4.對(duì)他人造成人身?yè)p害或者財(cái)產(chǎn)損害。地下挖掘活動(dòng)造成的損害，首先是對(duì)相鄰?fù)恋卦斐傻膿p害，使地表土地的所有人或者土地的使用人的權(quán)益受到損害。其次是對(duì)相鄰的地表以及相鄰的地下空間的土地和空間造成損害，使權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到損害。再次，地下挖掘發(fā)生塌方、冒頂或者地表塌陷等，會(huì)造成他人的人身?yè)p害后果。具備上述人身的或者財(cái)產(chǎn)的損害后果，構(gòu)成地下挖掘損害責(zé)任。
(三)地下挖掘損害責(zé)任的責(zé)任承擔(dān)
按照《侵權(quán)責(zé)任法》第73條規(guī)定，地下挖掘損害責(zé)任的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則是“經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，同時(shí)規(guī)定了免除責(zé)任和減輕責(zé)任的具體規(guī)則。
1.經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。地下挖掘損害責(zé)任的責(zé)任主體，是經(jīng)營(yíng)者。但是，地下挖掘活動(dòng)并非只是挖掘，還有對(duì)地下空間的利用活動(dòng)以及其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。例如，構(gòu)筑地下鐵路的施工活動(dòng)，是典型的地下挖掘活動(dòng)，其中存在兩個(gè)主體，一是建設(shè)單位，二是施工單位。對(duì)此，不論是建設(shè)單位還是施工單位，都可以認(rèn)定為經(jīng)營(yíng)者，可以參照《侵權(quán)責(zé)任法》第86條規(guī)定的規(guī)則，以雙方承擔(dān)連帶責(zé)任較為穩(wěn)妥。在地下挖掘活動(dòng)完成，形成了地下空間利用的構(gòu)筑物或者建筑物后，在利用地下空間及其建筑物、構(gòu)筑物等進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是地下挖掘活動(dòng)的結(jié)果，造成損害，責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)區(qū)分是管理缺陷還是設(shè)置缺陷，在地下挖掘活動(dòng)中形成的設(shè)置缺陷，仍然應(yīng)當(dāng)由建設(shè)單位和施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任；如果是管理缺陷，則應(yīng)當(dāng)由地下空間的所有人、管理人或者使用人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果是在地下挖掘活動(dòng)完成并且地下空間利用結(jié)束之后，例如礦井廢棄，地下挖掘造成他人損害的，如果屬于設(shè)置缺陷，建設(shè)單位和施工單位都是經(jīng)營(yíng)者，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
有一個(gè)問(wèn)題是，地下挖掘后在地下空間形成了構(gòu)筑物或者建筑物，如果其塌方、冒頂或者地表塌陷，是否可以直接適用《侵權(quán)責(zé)任法》第86條規(guī)定的建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌損害責(zé)任的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則呢？我認(rèn)為，從歸責(zé)原則上說(shuō)，兩種侵權(quán)責(zé)任分別適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則與過(guò)錯(cuò)推定原則，并非屬于同一種類(lèi)的特殊侵權(quán)責(zé)任，原則上是不可以混用不同的規(guī)則的，但第86條規(guī)定的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則并不是責(zé)任構(gòu)成規(guī)則，且地下空間的建筑物、構(gòu)筑物等造成損害與建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌的性質(zhì)相似，因此，借鑒其責(zé)任承擔(dān)規(guī)則并無(wú)不當(dāng)，因?yàn)橹皇墙梃b其責(zé)任承擔(dān)規(guī)則而已，并不是將地下挖掘損害責(zé)任混同于建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施損害責(zé)任。
2.免責(zé)事由是受害人故意和不可抗力。按照《侵權(quán)責(zé)任法》第73條規(guī)定，地下挖掘損害責(zé)任的免責(zé)事由是受害人故意和不可抗力。因此，受害人故意利用地下挖掘造成自己損害，應(yīng)當(dāng)免除經(jīng)營(yíng)者的侵權(quán)責(zé)任。受害人故意的證明，舉證責(zé)任由地下挖掘活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)。不可抗力也是地下挖掘損害責(zé)任的免責(zé)事由，如果能夠證明不可抗力是造成損害的全部原因，可以免除經(jīng)營(yíng)者的責(zé)任；但不可抗力與經(jīng)營(yíng)者的地下挖掘活動(dòng)原因相混合而造成損害的，則應(yīng)當(dāng)按照原因力的規(guī)則，減輕經(jīng)營(yíng)者的賠償責(zé)任。
3.被侵權(quán)人的過(guò)失構(gòu)成過(guò)失相抵?！肚謾?quán)責(zé)任法》第73條特別規(guī)定，被侵權(quán)人對(duì)損害的發(fā)生有過(guò)失的，構(gòu)成過(guò)失相抵，可以減輕經(jīng)營(yíng)者的責(zé)任。應(yīng)當(dāng)注意的是，地下挖掘損害責(zé)任是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，在地下挖掘活動(dòng)已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，但被侵權(quán)人也有過(guò)失的，不論是重大過(guò)失還是一般過(guò)失，都只是減輕責(zé)任的事由，實(shí)行過(guò)失相抵，可以減輕責(zé)任，而不是免除責(zé)任的事由。被侵權(quán)人如果具有重大過(guò)失，則經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)次要責(zé)任；如果被侵權(quán)人具有主觀輕過(guò)失或者客觀輕過(guò)失，則為同等責(zé)任；如果被侵權(quán)人具有一般過(guò)失，則經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任。
一、實(shí)施地下挖掘行為的法律主要根據(jù)是分層建設(shè)用地使用權(quán)
地下挖掘是一種高度危險(xiǎn)活動(dòng)，是指在地下掘進(jìn)礦井、構(gòu)筑坑道、挖掘隧道、構(gòu)筑地鐵等在地下進(jìn)行的具有高度危險(xiǎn)的施工活動(dòng)。主要的地下挖掘，來(lái)源于《物權(quán)法》第136條關(guān)于“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立。新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)”的規(guī)定。地下挖掘的對(duì)象是作為不動(dòng)產(chǎn)的特殊表現(xiàn)形式即空間；其物權(quán)根據(jù)主要是分層建設(shè)用地使用權(quán)。
(一)作為不動(dòng)產(chǎn)特殊表現(xiàn)形式的空間
在地表之下設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，行使該權(quán)利就需要在地下挖掘，構(gòu)筑地下空間以使用?？臻g，是在地表之上和地表之下，經(jīng)過(guò)物權(quán)登記簿登記確認(rèn)的六面閉合的特定范圍?？臻g有兩種表現(xiàn)形態(tài)：一是地下空間，這是近年來(lái)逐漸發(fā)展出的土地利用形式，常見(jiàn)的利用方式是在地表之下的一定深度建設(shè)建筑物，包括地下停車(chē)場(chǎng)、人防工程、地下鐵路和地下商場(chǎng)等。二是地上空間，這是較新的土地利用形態(tài)，例如在地表建筑物之上再設(shè)立新的建設(shè)用地使用權(quán)，建筑新的建筑物或者構(gòu)筑物。以現(xiàn)有的建筑技術(shù)，利用地上空間建設(shè)建筑物、構(gòu)筑物，不可能漂浮在空間，必須獲得一定的向上的支撐力固定在地表。地下挖掘所要解決的是地下空間的利用問(wèn)題，首先就是要進(jìn)行地下挖掘，形成地下可以建設(shè)的空間之后，才能夠建設(shè)建筑物和構(gòu)筑物。
地下挖掘活動(dòng)，就是對(duì)地下空間的利用的手段和過(guò)程。為了利用地下空間而進(jìn)行地下挖掘，不僅涉及挖掘者的安全問(wèn)題，也涉及進(jìn)入到地下空間的人的安全，更涉及到在地表的人和土地、建筑物等財(cái)產(chǎn)的安全問(wèn)題，具有高度危險(xiǎn)性。因此，地下挖掘造成損害，構(gòu)成地下挖掘的高度危險(xiǎn)責(zé)任。
應(yīng)當(dāng)注意的是，在《侵權(quán)責(zé)任法》第91條規(guī)定的施工中的地下設(shè)施損害責(zé)任中，有關(guān)于挖坑損害責(zé)任的規(guī)定。地下挖掘和挖坑應(yīng)當(dāng)怎樣區(qū)分，其區(qū)別在于，地下挖掘在于利用地下空間；而挖坑則是利用地表，并不涉及地下空間的問(wèn)題。
(二)地下挖掘的物權(quán)根據(jù)
在地表之上和地表之下設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不同于在地表設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)。對(duì)這種建設(shè)用地使用權(quán)，有的叫做區(qū)分地上權(quán)、分層地上權(quán)、空間權(quán)或者發(fā)展權(quán)。對(duì)此，我采用分層建設(shè)用地使用權(quán)的概念，是指在他人所有的土地的上下一定空間內(nèi)所設(shè)定的建設(shè)用地使用權(quán)?！段餀?quán)法》第136條前段規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立，在地表設(shè)立的，是建設(shè)用地使用權(quán)；在地上或者地下設(shè)立的，就是分層建設(shè)用地使用權(quán)。例如，在西氣東輸?shù)奶烊粴夤艿澜ㄔO(shè)用地上，盡管在現(xiàn)實(shí)的土地管理制度上，批準(zhǔn)的是臨時(shí)建設(shè)用地使用權(quán)，其實(shí)就是在地表之下設(shè)立的分層建設(shè)用地使用權(quán)。同樣，大城市建設(shè)的地下鐵路、地下商場(chǎng)、地下停車(chē)場(chǎng)等，其土地權(quán)利的性質(zhì)同樣也是在地表以下的空間設(shè)立的分層建設(shè)用地使用權(quán)。分層建設(shè)用地使用權(quán)的特征，一是其性質(zhì)屬于用益物權(quán)，二是在土地的地上或者地下的空間而不是地表設(shè)定的用益物權(quán)，三是可以與普通地上權(quán)重合的他物權(quán)，即在一塊土地之上分層設(shè)立多個(gè)建設(shè)用地使用權(quán)。
享有分層建設(shè)用地使用權(quán)，是經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行地下挖掘的法律基礎(chǔ)。只有享有分層建設(shè)用地使用權(quán)，經(jīng)營(yíng)者才有權(quán)對(duì)地下空間進(jìn)行挖掘，之后對(duì)地下空間進(jìn)行利用，建設(shè)建筑物或者構(gòu)筑物。如果不享有分層建設(shè)用地使用權(quán)，則無(wú)權(quán)對(duì)地下進(jìn)行挖掘。當(dāng)然，在對(duì)地表利用的時(shí)候，也存在在地表之下的一定范圍內(nèi)的土地利用問(wèn)題，不過(guò)那不是對(duì)地下空間的利用，而仍然是對(duì)地表的利用，其土地權(quán)利屬于建設(shè)用地使用權(quán)或者屬于土地所有權(quán)。
當(dāng)然，根據(jù)建設(shè)用地使用權(quán)或者土地所有權(quán)在地表部分的地下進(jìn)行挖掘，也是高度危險(xiǎn)活動(dòng)，屬于地下挖掘損害責(zé)任，但不得在地表挖坑。
二、行使分層建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行地下挖掘須設(shè)立必要的地下支撐
在傳統(tǒng)的土地權(quán)利登記上，表現(xiàn)為“平面拼圖”，對(duì)一宗土地的確認(rèn)依賴(lài)于四周的土地，即四至。對(duì)空間的利用，是對(duì)土地的立體利用，需要分別考慮縱向和橫向關(guān)系，更為復(fù)雜。空間作為物權(quán)客體，其邊界的界定體現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是，空間在位置、三維上的確定性和作為物權(quán)客體的特定性要求，必須具有法律邊界上的剛性，即相鄰空間的共有界面不可改變，不可彎曲；其二，空間在法律上的剛性，在物理上表現(xiàn)為共有界面可能存在的對(duì)抗性，在垂直方向的土地立體利用中，由于地球引力的存在，空間、地表之間支撐與被支撐的對(duì)抗性是必然存在的。
空間物理邊界的對(duì)抗性，要求通過(guò)相鄰空間、地表之間的相互支撐而保持其在登記簿上的位置和三維范圍：第一，支撐與被支撐是維系空間剛性界限的必然要求，相鄰空間、地表之間如果沒(méi)有被支撐，則可能發(fā)生共有界面的彎曲甚至相互滲透；第二，支撐與被支撐是空間單獨(dú)利用的前提條件，如果空間、地表之間不能通過(guò)相互支撐保持其物理范圍的剛性，則不能作為單獨(dú)利用的客體；第三，支撐與被支撐是空間物理邊界對(duì)抗性的法律表現(xiàn)，只有空間在物理邊界上達(dá)到平衡的對(duì)抗，才能夠保持空間邊界的剛性。
因此，利用空間，提供支撐和獲得支撐就是必要的，是土地立體利用的前提性要求。這種空間、地表之間的支撐與被支撐的關(guān)系，就是支撐關(guān)系。支撐關(guān)系存在于土地與土地之間，也存在于地表與地上、地下空間之間，甚至存在于相鄰地下空間和相鄰地上空間之間。將各種不動(dòng)產(chǎn)之間的支撐關(guān)系中蘊(yùn)含的權(quán)利和義務(wù)，稱(chēng)之為不動(dòng)產(chǎn)支撐利益，以包含空間、地表之間的各種支撐利益。不動(dòng)產(chǎn)支撐利益，是在不動(dòng)產(chǎn)的立體利用中，因相互支撐或者被支撐而發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人之間的民事利益。
正因?yàn)槿绱?，進(jìn)行地下挖掘的基本安全保障，是建立足夠的、必要的地下支撐。按照不動(dòng)產(chǎn)支撐的受力方向，支撐關(guān)系可以區(qū)分為側(cè)面支撐與垂直支撐；在垂直支撐中，包括地上支撐和地下支撐。其中，側(cè)面支撐是傳統(tǒng)支撐，而地上支撐和地下支撐則是新型支撐，是較為復(fù)雜的支撐。側(cè)面支撐關(guān)系，是地表的相鄰?fù)恋刂g、相鄰的地上或者地下空間之間，在與地面水平方向上的相互支撐關(guān)系；而垂直支撐，即是在與地面垂直方向上的地表之上與地表之下的支撐與被支撐關(guān)系。側(cè)面支撐關(guān)系是原有的平面相鄰關(guān)系中支撐利益的立體化延伸，而垂直支撐關(guān)系是土地分層利用的必然結(jié)果，較之美國(guó)法上的地下支撐的范圍更廣，還包括了地表對(duì)地上空間的支撐。側(cè)面支撐與垂直支撐縱橫交錯(cuò)，概括了我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)支撐利益的全部關(guān)系。
在地下挖掘過(guò)程中，是對(duì)地下空間的利用，其必然與地表、旁側(cè)的土地形成支撐與被支撐的利益關(guān)系，因而必須采取必要的、切實(shí)可靠的支撐，以保證地下和地表的安全。地下挖掘造成損害是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，關(guān)鍵在于進(jìn)行地下挖掘是否設(shè)立了必要、足夠的支撐。沒(méi)有建立必要的、足夠的支撐，造成地下塌方、冒頂或者地表塌陷或者其他損害，就構(gòu)成地下挖掘損害責(zé)任。
三、確定地下挖掘損害責(zé)任的基本規(guī)則
(一)地下挖掘損害責(zé)任的性質(zhì)和歸責(zé)原則
地下挖掘損害責(zé)任，是指在地下挖掘活動(dòng)中，經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有設(shè)置必要的、足夠的地下支撐，致使地下空間塌方、冒頂或者地表塌陷等，造成他人人身?yè)p害或者財(cái)產(chǎn)損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的高度危險(xiǎn)責(zé)任。
地下挖掘，《侵權(quán)責(zé)任法》第73條將其界定為地下挖掘活動(dòng)。對(duì)地下挖掘活動(dòng)的理解，首先是指在地下進(jìn)行的挖掘活動(dòng)，在地下挖掘活動(dòng)進(jìn)行過(guò)程中，造成他人人身?yè)p害和財(cái)產(chǎn)損害。不僅如此，在現(xiàn)實(shí)生活中，很多地下挖掘活動(dòng)并非是挖掘過(guò)程中造成他人損害，而是在地下挖掘活動(dòng)完成之后在地下空間利用中以及利用后造成他人損害，例如礦山在開(kāi)采過(guò)程中以及完畢后，發(fā)生地表塌陷，造成地表土地的損害，造成建筑物、構(gòu)筑物的損害，以及造成他人人身?yè)p害。因而在地下挖掘后形成的地下空間在利用中發(fā)生的損害，也屬于地下挖掘損害責(zé)任。
地下挖掘損害責(zé)任規(guī)定在高度危險(xiǎn)責(zé)任之中，與高空、高壓、高速軌道運(yùn)輸工具損害責(zé)任規(guī)定在一起，因而屬于高度危險(xiǎn)責(zé)任中的一種特殊類(lèi)型。其歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。對(duì)此，不存在爭(zhēng)議，《侵權(quán)責(zé)任法》第73條規(guī)定得很清楚。
(二)地下挖掘損害責(zé)任的構(gòu)成要件
構(gòu)成地下挖掘損害責(zé)任，須具備以下要件：
1.經(jīng)營(yíng)者在地表之下進(jìn)行地下挖掘。基于對(duì)地下空間以及地表享有的建設(shè)用地使用權(quán)或者所有權(quán)，經(jīng)營(yíng)者在地下空間進(jìn)行地下挖掘活動(dòng)，是構(gòu)成地下挖掘損害責(zé)任的首要條件。舉凡進(jìn)行地下挖掘活動(dòng)者，例如建設(shè)地下鐵道、修筑地下商場(chǎng)、鋪設(shè)地下管道等，都屬于地下挖掘活動(dòng)。
2.經(jīng)營(yíng)者在地下挖掘中沒(méi)有構(gòu)筑必要的、足夠的地下支撐。利用地下空間進(jìn)行地下挖掘，基于物理的和法律的要求，必須對(duì)挖掘形成的地下空間進(jìn)行必要的和足夠的支撐。這種支撐是地下支撐，不僅是保護(hù)地下挖掘活動(dòng)以及地下空間利用正常進(jìn)行的必要條件，而且也是保證與其相鄰的其他物權(quán)人的人身、財(cái)產(chǎn)安全，以及其他人的人身、財(cái)產(chǎn)安全的必要條件。沒(méi)有在地下形成的空間中構(gòu)筑必要的、足夠的確保安全的支撐，就會(huì)造成損害，就構(gòu)成地下挖掘損害責(zé)任。
3.地下挖掘的空間在當(dāng)時(shí)或者其后形成了土地的物理性破壞。進(jìn)行地下挖掘活動(dòng)，沒(méi)有構(gòu)筑必要的地下支撐，就破壞了土地的物理結(jié)構(gòu)，其后果必然是形成地下空間的塌方、冒頂或者地表塌陷，形成地表和地下空間的物理性破壞，改變土地的現(xiàn)狀，是造成損害的直接原因。
4.對(duì)他人造成人身?yè)p害或者財(cái)產(chǎn)損害。地下挖掘活動(dòng)造成的損害，首先是對(duì)相鄰?fù)恋卦斐傻膿p害，使地表土地的所有人或者土地的使用人的權(quán)益受到損害。其次是對(duì)相鄰的地表以及相鄰的地下空間的土地和空間造成損害，使權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到損害。再次，地下挖掘發(fā)生塌方、冒頂或者地表塌陷等，會(huì)造成他人的人身?yè)p害后果。具備上述人身的或者財(cái)產(chǎn)的損害后果，構(gòu)成地下挖掘損害責(zé)任。
(三)地下挖掘損害責(zé)任的責(zé)任承擔(dān)
按照《侵權(quán)責(zé)任法》第73條規(guī)定，地下挖掘損害責(zé)任的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則是“經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，同時(shí)規(guī)定了免除責(zé)任和減輕責(zé)任的具體規(guī)則。
1.經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。地下挖掘損害責(zé)任的責(zé)任主體，是經(jīng)營(yíng)者。但是，地下挖掘活動(dòng)并非只是挖掘，還有對(duì)地下空間的利用活動(dòng)以及其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。例如，構(gòu)筑地下鐵路的施工活動(dòng)，是典型的地下挖掘活動(dòng)，其中存在兩個(gè)主體，一是建設(shè)單位，二是施工單位。對(duì)此，不論是建設(shè)單位還是施工單位，都可以認(rèn)定為經(jīng)營(yíng)者，可以參照《侵權(quán)責(zé)任法》第86條規(guī)定的規(guī)則，以雙方承擔(dān)連帶責(zé)任較為穩(wěn)妥。在地下挖掘活動(dòng)完成，形成了地下空間利用的構(gòu)筑物或者建筑物后，在利用地下空間及其建筑物、構(gòu)筑物等進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是地下挖掘活動(dòng)的結(jié)果，造成損害，責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)區(qū)分是管理缺陷還是設(shè)置缺陷，在地下挖掘活動(dòng)中形成的設(shè)置缺陷，仍然應(yīng)當(dāng)由建設(shè)單位和施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任；如果是管理缺陷，則應(yīng)當(dāng)由地下空間的所有人、管理人或者使用人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果是在地下挖掘活動(dòng)完成并且地下空間利用結(jié)束之后，例如礦井廢棄，地下挖掘造成他人損害的，如果屬于設(shè)置缺陷，建設(shè)單位和施工單位都是經(jīng)營(yíng)者，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
有一個(gè)問(wèn)題是，地下挖掘后在地下空間形成了構(gòu)筑物或者建筑物，如果其塌方、冒頂或者地表塌陷，是否可以直接適用《侵權(quán)責(zé)任法》第86條規(guī)定的建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌損害責(zé)任的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則呢？我認(rèn)為，從歸責(zé)原則上說(shuō)，兩種侵權(quán)責(zé)任分別適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則與過(guò)錯(cuò)推定原則，并非屬于同一種類(lèi)的特殊侵權(quán)責(zé)任，原則上是不可以混用不同的規(guī)則的，但第86條規(guī)定的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則并不是責(zé)任構(gòu)成規(guī)則，且地下空間的建筑物、構(gòu)筑物等造成損害與建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌的性質(zhì)相似，因此，借鑒其責(zé)任承擔(dān)規(guī)則并無(wú)不當(dāng)，因?yàn)橹皇墙梃b其責(zé)任承擔(dān)規(guī)則而已，并不是將地下挖掘損害責(zé)任混同于建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施損害責(zé)任。
2.免責(zé)事由是受害人故意和不可抗力。按照《侵權(quán)責(zé)任法》第73條規(guī)定，地下挖掘損害責(zé)任的免責(zé)事由是受害人故意和不可抗力。因此，受害人故意利用地下挖掘造成自己損害，應(yīng)當(dāng)免除經(jīng)營(yíng)者的侵權(quán)責(zé)任。受害人故意的證明，舉證責(zé)任由地下挖掘活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)。不可抗力也是地下挖掘損害責(zé)任的免責(zé)事由，如果能夠證明不可抗力是造成損害的全部原因，可以免除經(jīng)營(yíng)者的責(zé)任；但不可抗力與經(jīng)營(yíng)者的地下挖掘活動(dòng)原因相混合而造成損害的，則應(yīng)當(dāng)按照原因力的規(guī)則，減輕經(jīng)營(yíng)者的賠償責(zé)任。
3.被侵權(quán)人的過(guò)失構(gòu)成過(guò)失相抵?！肚謾?quán)責(zé)任法》第73條特別規(guī)定，被侵權(quán)人對(duì)損害的發(fā)生有過(guò)失的，構(gòu)成過(guò)失相抵，可以減輕經(jīng)營(yíng)者的責(zé)任。應(yīng)當(dāng)注意的是，地下挖掘損害責(zé)任是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，在地下挖掘活動(dòng)已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，但被侵權(quán)人也有過(guò)失的，不論是重大過(guò)失還是一般過(guò)失，都只是減輕責(zé)任的事由，實(shí)行過(guò)失相抵，可以減輕責(zé)任，而不是免除責(zé)任的事由。被侵權(quán)人如果具有重大過(guò)失，則經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)次要責(zé)任；如果被侵權(quán)人具有主觀輕過(guò)失或者客觀輕過(guò)失，則為同等責(zé)任；如果被侵權(quán)人具有一般過(guò)失，則經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任。