一、法的淵源
通常說的法的淵源是指法的形式上的淵源,也就是效力淵源。
二、法的淵源的分類
法的淵源多種多樣,可以從不同的角度作不同的分類:(1)根據(jù)法的淵源的載體形式的不同,可將法的淵源分為成文法淵源與不成文法淵源,表現(xiàn)為文字形式的制定法等為成文法淵源。(2)從法的淵源與法規(guī)范關(guān)系的角度,可將法的淵源分為直接淵源與間接淵源為法的直接淵源,學說等法規(guī)范、法條文間接相關(guān)的淵源為法的間接淵源。(3)根據(jù)是否經(jīng)過國家制定程序,法的淵源可以分為制定法淵源與非制定法淵源。(4)根據(jù)法的淵源的相對地位而分為主要淵源與次要淵源。最重要的一點是要掌握:正式淵源和非正式淵源。正式淵源是能從國家的規(guī)范性法律中明確的淵源;非正式淵源是具有法律意義的,但尚未在正式的法律文書中得到規(guī)范的淵源。
例題:下列有關(guān)法的淵源與分類的表述,正確的有(多選)
A、法的淵源指法的源頭,通常的認識有歷史淵源、本質(zhì)淵源、思想理論淵源、效力淵源、文件淵源、形式淵源等
B、僅在部分地區(qū)適用的分類,稱為法的特殊分類
C、根據(jù)法的淵源的載體形式的不同,可將法的淵源分為直接淵源與間接淵源
D、當代中國法的淵源,包括憲法、行政法、民法、刑法、商法、經(jīng)濟法、勞動法、社會保障法等等
【答案】AB
【命題目的】考查對法的淵源與分類概念的把握
【解題關(guān)鍵】搞清概念。
【錯解剖析】A對,法的淵源就是包括著幾種分類;B對,按法的特殊分類,可將法分為:公法與私法、普通法與衡平法、聯(lián)邦法與聯(lián)邦成員法等;與此相對應(yīng)的,是法的一般分類,指世界各國都基本適用的一種法的分類,據(jù)此,可將法分為國內(nèi)法與國際法、根本法和普通法、一般法和特別法、實體法和程序法、成文法與不成文法等;C錯,根據(jù)法的淵源的載體形式的不同,可將法的淵源分為成文法淵源與不成文法淵源;從法與法規(guī)范關(guān)系的角度,才可將法的淵源分為直接淵源與間接淵源——前者制制定法等與法規(guī)范、法條文直接相關(guān)的淵源,后者指學說等與法規(guī)范、法條文間接相關(guān)的淵源;D錯,憲法、行政法、民法、刑法、商法、經(jīng)濟法、勞動法、社會保障法等是當代中國法的法律部門或法律體系;而憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)范性文件、規(guī)章、特別行政區(qū)的法律、國際條約和國際慣例等,才是當代中國法的淵源。
這部分內(nèi)容,需要把握的知識點還有:
1)實質(zhì)意義法的淵源與形式意義法的淵源:前者是指法的內(nèi)容來源;后者是指法的效力淵源,即具有不同效力和地位的法的不同表現(xiàn)形式,如制定法、判例法、習慣法、法理等。在我國,對法的淵源的理解,一般指后者,主要是各種制定法;
2)法的正式淵源與法的非正式淵源:指根據(jù)是否表現(xiàn)于國家制定的法律文件中的明確條文形式而進行的分類,若是,如制定法,即為正式淵源,若不是,如正義標準、理性原則、道德觀念、社會思潮、公共政策、習慣等尚未在正式法律中得到權(quán)威性明文體現(xiàn)的、具有法律意義的準則和觀念,即是非正式淵源;
3)法的淵源的分類,還有制定法淵源與非制定法淵源,主要淵源與次要淵源等,但最主要的分類是正式淵源與非正式淵源;
4)是法的一般分類的標準:國內(nèi)法與國際法——按創(chuàng)制與適用的主體不同;根本法和普通法——按效力、內(nèi)容和制定程序的不同;一般法和特別法——按效力范圍的不同;實體法和程序法——按規(guī)定的具體內(nèi)容不同;成文法與不成文法——按創(chuàng)制與表達形式的不同。
三、當代中國法的淵源
1.當代中國法的淵源主要表現(xiàn)為各種形式的制定法:
(1)憲法;(2)法律;(3)行政法規(guī);(4)地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)范性文件;(5)特別行政區(qū)的法律;(6)規(guī)章;(7)國際條約、國際慣例。要特別注意的是地方性法規(guī)的制定機關(guān)是省一級的人大及其常委會,省級人民政府所在地的人大及其常委會,經(jīng)國務(wù)院批準的較大市的人大及其常委會,經(jīng)濟特區(qū)的人大及其常委會。國家加入國際條約、國際慣例后,應(yīng)遵循國際條約、國際慣例,但是國家聲明保留的原始法律除外。
2.國家政策也是法的非正式淵源(習慣也是非正式淵源)。民法通則第6條規(guī)定,民事活動必須遵守法律,法律沒有規(guī)定的,應(yīng)當遵守國家政策。
3.習慣,除非經(jīng)過國家的認可才能成為法的正式淵源。我國不認可判例、學說為法的淵源。
例題:下列有關(guān)法的淵源的表述哪些是不正確的( )
A.法的非正式淵源是指不能被國內(nèi)法院適用的法的淵源
B.在我國,憲法。法律等主要是根據(jù)其所調(diào)整的社會關(guān)系作出的分類
C.根據(jù)條約必須遵守的原則,一切國際條約、國際慣例均構(gòu)成當代我國法的淵源
D.根據(jù)有關(guān)我國相關(guān)法律規(guī)定,國家政策可以作為我國法院審理案件的依據(jù)
【答案】A、B、C
A項的表述是不正確的,非正式淵源是可以被法院適用,大家可以看到非正式淵源就是說它本身是有法律意義的,只能說現(xiàn)在還沒有明示表達、明確表達,所以這個表述是有錯誤的,應(yīng)該選上。B項在我國,憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等主要是根據(jù)其所調(diào)整的社會關(guān)系而作出的分類,大家看到出題的時候張冠李戴,錯在哪里?憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)是根據(jù)法的淵源,從這個角度來進行分類的,根據(jù)社會關(guān)系作出的分類是憲法、行政法、民法、商法等。這個表達也是錯誤的,也應(yīng)該選上。C項根據(jù)條約必須遵守的原則,一切國際條約、國際慣例均構(gòu)成我國當代法律淵源之一,這里面錯誤是很明顯的,條約是必須遵守的,但是只有我國參加的才是。
四、法的分類
這里講的法的分類是指一般法與特別法、根本法與普通法、國內(nèi)法與國際法、實體法與程序法的分類。
通常說的法的淵源是指法的形式上的淵源,也就是效力淵源。
二、法的淵源的分類
法的淵源多種多樣,可以從不同的角度作不同的分類:(1)根據(jù)法的淵源的載體形式的不同,可將法的淵源分為成文法淵源與不成文法淵源,表現(xiàn)為文字形式的制定法等為成文法淵源。(2)從法的淵源與法規(guī)范關(guān)系的角度,可將法的淵源分為直接淵源與間接淵源為法的直接淵源,學說等法規(guī)范、法條文間接相關(guān)的淵源為法的間接淵源。(3)根據(jù)是否經(jīng)過國家制定程序,法的淵源可以分為制定法淵源與非制定法淵源。(4)根據(jù)法的淵源的相對地位而分為主要淵源與次要淵源。最重要的一點是要掌握:正式淵源和非正式淵源。正式淵源是能從國家的規(guī)范性法律中明確的淵源;非正式淵源是具有法律意義的,但尚未在正式的法律文書中得到規(guī)范的淵源。
例題:下列有關(guān)法的淵源與分類的表述,正確的有(多選)
A、法的淵源指法的源頭,通常的認識有歷史淵源、本質(zhì)淵源、思想理論淵源、效力淵源、文件淵源、形式淵源等
B、僅在部分地區(qū)適用的分類,稱為法的特殊分類
C、根據(jù)法的淵源的載體形式的不同,可將法的淵源分為直接淵源與間接淵源
D、當代中國法的淵源,包括憲法、行政法、民法、刑法、商法、經(jīng)濟法、勞動法、社會保障法等等
【答案】AB
【命題目的】考查對法的淵源與分類概念的把握
【解題關(guān)鍵】搞清概念。
【錯解剖析】A對,法的淵源就是包括著幾種分類;B對,按法的特殊分類,可將法分為:公法與私法、普通法與衡平法、聯(lián)邦法與聯(lián)邦成員法等;與此相對應(yīng)的,是法的一般分類,指世界各國都基本適用的一種法的分類,據(jù)此,可將法分為國內(nèi)法與國際法、根本法和普通法、一般法和特別法、實體法和程序法、成文法與不成文法等;C錯,根據(jù)法的淵源的載體形式的不同,可將法的淵源分為成文法淵源與不成文法淵源;從法與法規(guī)范關(guān)系的角度,才可將法的淵源分為直接淵源與間接淵源——前者制制定法等與法規(guī)范、法條文直接相關(guān)的淵源,后者指學說等與法規(guī)范、法條文間接相關(guān)的淵源;D錯,憲法、行政法、民法、刑法、商法、經(jīng)濟法、勞動法、社會保障法等是當代中國法的法律部門或法律體系;而憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)范性文件、規(guī)章、特別行政區(qū)的法律、國際條約和國際慣例等,才是當代中國法的淵源。
這部分內(nèi)容,需要把握的知識點還有:
1)實質(zhì)意義法的淵源與形式意義法的淵源:前者是指法的內(nèi)容來源;后者是指法的效力淵源,即具有不同效力和地位的法的不同表現(xiàn)形式,如制定法、判例法、習慣法、法理等。在我國,對法的淵源的理解,一般指后者,主要是各種制定法;
2)法的正式淵源與法的非正式淵源:指根據(jù)是否表現(xiàn)于國家制定的法律文件中的明確條文形式而進行的分類,若是,如制定法,即為正式淵源,若不是,如正義標準、理性原則、道德觀念、社會思潮、公共政策、習慣等尚未在正式法律中得到權(quán)威性明文體現(xiàn)的、具有法律意義的準則和觀念,即是非正式淵源;
3)法的淵源的分類,還有制定法淵源與非制定法淵源,主要淵源與次要淵源等,但最主要的分類是正式淵源與非正式淵源;
4)是法的一般分類的標準:國內(nèi)法與國際法——按創(chuàng)制與適用的主體不同;根本法和普通法——按效力、內(nèi)容和制定程序的不同;一般法和特別法——按效力范圍的不同;實體法和程序法——按規(guī)定的具體內(nèi)容不同;成文法與不成文法——按創(chuàng)制與表達形式的不同。
三、當代中國法的淵源
1.當代中國法的淵源主要表現(xiàn)為各種形式的制定法:
(1)憲法;(2)法律;(3)行政法規(guī);(4)地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)范性文件;(5)特別行政區(qū)的法律;(6)規(guī)章;(7)國際條約、國際慣例。要特別注意的是地方性法規(guī)的制定機關(guān)是省一級的人大及其常委會,省級人民政府所在地的人大及其常委會,經(jīng)國務(wù)院批準的較大市的人大及其常委會,經(jīng)濟特區(qū)的人大及其常委會。國家加入國際條約、國際慣例后,應(yīng)遵循國際條約、國際慣例,但是國家聲明保留的原始法律除外。
2.國家政策也是法的非正式淵源(習慣也是非正式淵源)。民法通則第6條規(guī)定,民事活動必須遵守法律,法律沒有規(guī)定的,應(yīng)當遵守國家政策。
3.習慣,除非經(jīng)過國家的認可才能成為法的正式淵源。我國不認可判例、學說為法的淵源。
例題:下列有關(guān)法的淵源的表述哪些是不正確的( )
A.法的非正式淵源是指不能被國內(nèi)法院適用的法的淵源
B.在我國,憲法。法律等主要是根據(jù)其所調(diào)整的社會關(guān)系作出的分類
C.根據(jù)條約必須遵守的原則,一切國際條約、國際慣例均構(gòu)成當代我國法的淵源
D.根據(jù)有關(guān)我國相關(guān)法律規(guī)定,國家政策可以作為我國法院審理案件的依據(jù)
【答案】A、B、C
A項的表述是不正確的,非正式淵源是可以被法院適用,大家可以看到非正式淵源就是說它本身是有法律意義的,只能說現(xiàn)在還沒有明示表達、明確表達,所以這個表述是有錯誤的,應(yīng)該選上。B項在我國,憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等主要是根據(jù)其所調(diào)整的社會關(guān)系而作出的分類,大家看到出題的時候張冠李戴,錯在哪里?憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)是根據(jù)法的淵源,從這個角度來進行分類的,根據(jù)社會關(guān)系作出的分類是憲法、行政法、民法、商法等。這個表達也是錯誤的,也應(yīng)該選上。C項根據(jù)條約必須遵守的原則,一切國際條約、國際慣例均構(gòu)成我國當代法律淵源之一,這里面錯誤是很明顯的,條約是必須遵守的,但是只有我國參加的才是。
四、法的分類
這里講的法的分類是指一般法與特別法、根本法與普通法、國內(nèi)法與國際法、實體法與程序法的分類。