第二節(jié) 反不正當競爭法
一、反不正當競爭法概述
（一）調(diào)整對象
《反不正當競爭法》是調(diào)整市場競爭過程中因規(guī)制不正當競爭行為而產(chǎn)生的社會關系的法律規(guī)范的總稱?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》于1993年9月2日頒布、1993年12月1日起實施。其后國家工商行政管理局針對幾種特殊的不正當競爭行為，發(fā)布了相關的行政規(guī)章《關于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》、《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規(guī)定》、《關于禁止仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》、《關于禁止侵犯商業(yè)秘巒行為的若干規(guī)定》、《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》。此外，在其他法規(guī)中，也有涉及競爭規(guī)范的內(nèi)容，如《商標法》、《專利法》、《著作權(quán)法》、《價格法》、《廣告法》、《招標投標法》。
在市場競爭中，經(jīng)營者之間的不正當競爭關系及監(jiān)督檢查部門與市場競爭主體之間的競爭管理關系由反不正當競爭法調(diào)整。
所謂不正當競爭行為，是指經(jīng)營者違反法律規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。
所謂經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。由于我國的特殊情況，反不正當競爭法亦調(diào)整在政府及經(jīng)營者之間產(chǎn)生的與競爭有牽涉的關系。
（二）立法目的
競爭法是市場競爭的基本法和兜底法。凡是其他法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定，而經(jīng)營者的市場行為與競爭法所確立的市場競爭原則相違背的，均應依照該法進行規(guī)范。
我國反不正當競爭法的立法目的可以分為三個層次：
（1）制止不正當競爭行為，這是該法的直接目的；
（2）保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，這是該法直接目的的必然延伸；
（3）鼓勵和保護公平競爭，保障社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。
（三）市場競爭原則
在市場交易中，經(jīng)營者應當遵循下列市場競爭規(guī)則：
（1）自愿、平等、公平；
（2）誠實信用；
（3）尊重并遵守公認的商業(yè)道德。
二、限制競爭行為
限制競爭行為是指妨礙甚至完全阻止、排除市場主體進行競爭的協(xié)議和行為。在我國，限制競爭行為的實施者通常為兩類主體：一是公用企業(yè)或其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者；二是政府及其所屬部門。1993年立法時，限制競爭的方式常見的有兩種：一是附加不合理條件；二是在招標投標中非法串通。因此我國反不正當競爭法有針對性地列舉出四種情形作為不正當競爭行為加以禁止?，F(xiàn)將四種情形分述如下：
（一）公用企業(yè)或其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者的限制競爭行為
1、概 述。
根據(jù)《反不正當競爭法》第6條的規(guī)定：公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，不得限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭。為了使該規(guī)定具有可操作性，1993年12月9日國家工商行政管理局發(fā)布了《關于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》(第20號令”)。依照該規(guī)定：公用企業(yè)，是指涉及公用事業(yè)的經(jīng)營者，包括供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、交通運輸?shù)刃袠I(yè)的經(jīng)營者。由于各種原因，公用企業(yè)和依法具有獨占地位的企業(yè)所提供的商品或服務一般都具有某種程度的壟斷，使這些企業(yè)天然具有某種經(jīng)濟優(yōu)勢，如何防止其濫用這種優(yōu)勢地位妨礙公平競爭及損害消費者的合法權(quán)益，就成為反不正當競爭法的一項任務。
根據(jù)國家工商局“第20號令”，公用企業(yè)和依法具有獨占地位的企業(yè)，在市場交易中不得實施下列限制競爭的行為：
（1）限定用戶、消費者只能購買和使用其附帶提供的相關產(chǎn)品，而不得購買和使用其他經(jīng)營者提供的符合技術(shù)標準要求的同類商品；
（2）限定用戶、消費者只能購買和使用其指定的經(jīng)營者生產(chǎn)或者經(jīng)銷的商品，而不得購買和使用其他經(jīng)營者提供的符合技術(shù)標準要求的同類商品；
（3）強制用戶、消費者購買其提供的不必要的商品及配件；
（4）強制用戶、消費者購買其指定的經(jīng)營者提供的不必要的商品；
（5）以檢驗商品質(zhì)量、性能等為借口，阻礙用戶、消費者購買、使用其他經(jīng)營者提供的符合技術(shù)標準要求的其他商品；
（6）對不接受其不合理條件的用戶、消費者拒絕、中斷或者削減供應相關商品，或者濫收費用；
（7）其他限制競爭的行為。
2、行為要件。
根據(jù)上述規(guī)定，公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的企業(yè)限制競爭行為的構(gòu)成要件有三：
第一，主體具有特殊性，即必須是公用企業(yè)或者依法具有獨占地位的企業(yè)；
第二，行為的特定性，即主體利用自己優(yōu)勢地位實施了法律、行政法規(guī)明文禁止的限制競爭行為；
第三，行為具有現(xiàn)實或潛在社會危害性，表現(xiàn)在一方面排擠了其他經(jīng)營者的公平競爭，另一方面損害了消費者和用戶的合法權(quán)益。
3、法律責任
公用企業(yè)和其他依法具有獨占地位的企業(yè)若違犯法律、行政規(guī)章的規(guī)定，實施上述行為的，應承擔相應的法律責任。工商行政管理機關可責令其停止違法行為，并可根據(jù)情節(jié)，處以5萬元以上20萬元以下罰款。被指定的經(jīng)營者借此銷售質(zhì)次價高的商品和濫收費用的，工商行政管理機關可沒收違法所得，并可根據(jù)情節(jié)，處以違法所得1倍以上3倍以下的罰款?？紤]到這種限制競爭行為的主體具有特殊性，法律規(guī)定有權(quán)查處公用企業(yè)或依法具有獨占地位企業(yè)限制競爭行為的職能部門是省級或設區(qū)的市的工商行政管理機關，不包括縣級工商行政管理機關。
（二）政府及其所屬部門限制競爭行為
根據(jù)反不正當競爭法第7條的規(guī)定，政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當?shù)慕?jīng)營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。該條是對政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制競爭行為的禁止性規(guī)定。其中第1款禁止其實施行政性強制經(jīng)營行為，第2款禁止其實施地區(qū)封鎖行為。
行政性強制經(jīng)營行為是指政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力，對市場經(jīng)營活動進行非法干涉，強制經(jīng)營者從事或者不從事某種經(jīng)營活動的行為。這種行為，違反了依法行政的原則，損害了法律保護的市場競爭秩序。同時，由于這種行為是政府及其所屬部門所為，又滋生著官商結(jié)合、權(quán)錢交易等腐敗因素，其危害性極大。地區(qū)封鎖行為，是指地方政府及其所屬部門以行政權(quán)力為后盾，無法律依據(jù)地限制商品在本地和外地之間正常流通，以牟取地方利益的行為。這種行為，人為地分割市場，影響全國性市場經(jīng)濟體系結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一和完善，必須予以禁止。
1、行為要件
認定政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競爭行為，應把握的要點有三：
第一，行為主體限于政府及其所屬部門。這里的“政府”指除中央政府外的各級人民政府，“政府所屬部門”指中央機構(gòu)中的各有關職能部門(部、委、局等)和地方各級政府的職能部門。
第二，政府及其所屬部門，實施了法律、行政法規(guī)蔡止的限制競爭行為，亦即客觀上有濫用行政權(quán)力的事實。
第三，政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力實施限制競爭的行為，其目的在于保護本部門、本地區(qū)的利益，從而損害外地經(jīng)營者和本地消費者的合法權(quán)益。
2、法律責任
根據(jù)《反不正當競爭法》第30條的規(guī)定，政府及其所屬部門實施了該法第7條所禁止的濫用行政權(quán)力的行為，限定他人購買指定的經(jīng)營者的商品、限制其他經(jīng)營者正當?shù)慕?jīng)營活動，或者限制商品在地區(qū)之間正常流通的，由上級機關責令其改正；情節(jié)嚴重的，由同級或者上級機關對直接責任人員給予行政處分。被指定的經(jīng)營者借此銷售質(zhì)次價高商品或者濫收費用的，監(jiān)督檢查部門應沒收違法所得，還可根據(jù)情節(jié)處以違法所得1倍以上3倍以下的罰款。
（三）搭售或附加其他不合理條件的行為
《反不正當競爭法》第12條規(guī)定：經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或附加其他不合理的條件。該條涉及的是附條件交易行為。根據(jù)《民法通則》以及《合同法》的有關規(guī)定，在交易中一方或雙方均可附加一定的條件，但附條件必須合理合法。否則，可能導致合同無效，或?qū)е率芎σ环揭栏偁幏ㄌ崞鹪V訟。搭售是附加不合理條件行為中的一種，是指經(jīng)營者出售商品時，違背對方的意愿，強行搭配其他商品的行為。在制定反不正當競爭法時，搭售行為相當普遍，因此被作為限制競爭的方式之一而特別予以禁止。其他不合理條件，是指搭售以外的不合理的交易條件，如限制轉(zhuǎn)售區(qū)域、限制技術(shù)受讓方在合同技術(shù)的基礎上進行新技術(shù)的研制開發(fā)等。
1、行為要件
判斷交易行為中是否存在搭售，應從以下三個方面進行判斷：
第一，搭售行為的主體是經(jīng)營者，并且通常是具有經(jīng)營優(yōu)勢的經(jīng)營者；如果是其他主體(如國家行政機關、有一定行政職能的事業(yè)單位等)則可能構(gòu)成其他限制競爭行為而非搭售行為；
第二，所搭商品違背購買者的意愿；
第三，搭售行為不當阻礙甚至剝奪了同行業(yè)競爭對手相關產(chǎn)品的交易機會。
2、法律責任
在反不正當競爭法第四章“法律責任”中，并無專門規(guī)定搭售行為法律責任的條款。因此，可援引該法第10條的規(guī)定（詳見本章后一節(jié)），使其承擔相應的賠償責任。此外，受侵害的經(jīng)營者、消費者還可根據(jù)《合同法》、《消費者權(quán)益保護法》等相關法規(guī)保護自己的合法權(quán)益。
（四）招標投標中的串通行為
反不當競爭法第15條規(guī)定：投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。投標者和招標者不得相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭。招標投標是一種競爭性締約方式。在招標投標過程中，如果招標入與投標人或投標人之間相互串通，使招標投標的競爭性降低或喪失，就完全失去了招標投標制度的意義和作用。因此反不正當競爭法將其作為限制競爭行為予以禁止。1999年8月30日頒布的招標投標法，使反不正當競爭法中關于禁止串通招標投標的規(guī)定更加完備，更易于操作。
1、行為要件
（1）依照前述法律規(guī)定，招標投標中的限制競爭行為可分為兩類：
第一類，投標者之間串通投標，抬高標價或壓低標價。
第二類，投標者和招標者相互勾結(jié)排擠競爭對手。
（2）認定第一類行為，其要點在于：
第一，行為主體是投標者，既可能是投標者中的一部分，也可能是全體投標者：
第二，在客觀方面，投標者之間實施了串通行為，其方式如進行聯(lián)絡、進行私下協(xié)議、作出共同安排等；
第三，串通的目的是通過某種安排排擠其他投標者或使招標者得不到競爭利益，即理想的價位及其他合同條件。
（3）認定第二類行為，其要點在于：
第一，行為主體包含兩方，即招標者和投標者；
第二．在客觀方面，招標者和投標者之間有共謀行為；
第三，這種共謀行為目的是為了讓參與共謀的投標者中標，以排擠其他的投標者(如果共謀其他與招標事項無關的內(nèi)容，不構(gòu)成招標投標中的限制競爭行為)。
2、法律責任。
根據(jù)反不正當競爭法第27條的規(guī)定，在招標投標中，招標者和投標者有上述兩種行為之一的，造成的法律后果首先是中標無效；此外，監(jiān)督檢查部門可根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款。招標投標法對招標投標中的串通行為亦規(guī)定了相應的法律責任。根據(jù)后法優(yōu)于前法的原則，應優(yōu)先適用招標投標法。
4、法律責任。
（1）經(jīng)營者集中過程中不同階段的違法行為。
① 未向國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報而實施集中的行為。反壟斷法第21條規(guī)定：“經(jīng)營者集中達到國務院規(guī)定的申報標準的，經(jīng)營者應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中?！?BR> ② 違法實施集中的行為。這些行為有：第一，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)初步審查韻決定作出前，經(jīng)營者實施的集中；第二，在國務烷反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進一步審查期間實施集印的行為；第三，不按照國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對經(jīng)營者集中附加的限制性條件實施集中的行為；第四，在國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出禁止實施集中的決定后仍實施集中的行為。
（2）法律責任。
① 由國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令停止實施集中。對于違法實施的經(jīng)營者集中，責令停止實施，是阻止、避免違法行為產(chǎn)生不良后果的直接、有效的手段。這種措施是用于經(jīng)營者已經(jīng)開始實施集中但尚未完成的情況。
② 責令限期處置。責令限期處置是指；由國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令違法的經(jīng)營者限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)。針對已經(jīng)完成的違法經(jīng)營者集中，必須采取相應的措施，恢復到經(jīng)營者集中前的狀態(tài)，防止因經(jīng)營者集中而產(chǎn)生或者加強市場支配地位，而不能僅僅處罰了事。具體手段可以有：停止實施集中，限期處分股份或者資產(chǎn)，限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)，包括在必要時強制對經(jīng)營者進行拆分。對于通過合同、技術(shù)控制汗部兼任等方式實施的經(jīng)營者集中，應當責令其解除合同、撤回干部或者采取其他必要的措施。
③ 罰款。在采取有效措施使違法實施的經(jīng)營者集中恢復到集中前狀態(tài)的同時，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)還可以根據(jù)情況，對違法實施集中的經(jīng)營者處50萬元以下的罰款，以彰顯法律的威嚴，對違法。者的懲罰及對可能效尤者的警示。
（四）濫用行政權(quán)力排除、限制競爭
1、原則規(guī)定。濫用行政權(quán)力排除、限制競爭是指擁有行政權(quán)力的政府機關以及其他依法具有管理公共事務職能的組織濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭的各種行為。我國反壟斷法第8條規(guī)定：“行政機關和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭?！边@一原則性規(guī)定與該法第五章列舉的濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的主要表現(xiàn)形式互為補充，使得反壟斷執(zhí)法機構(gòu)能夠更加得心應手地運用反壟斷法規(guī)范行政壟斷。
2、行為方式及其要件。濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為方式多種多樣，反壟斷法重點約束的主要有以下幾類：
（1）地區(qū)封鎖。這是指地方政府以及其他依法具有管理公共事務職能的組織為了本地區(qū)利益，利用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為。它往往由地方政府及其所屬部門以政府命令、文件或通知等方式出現(xiàn)，通過對這些命令、文件、通知等的執(zhí)行達到封鎖市場，保護地方利益的目的。
我國反壟斷法第33條至第35條規(guī)定了地區(qū)封鎖的三種表現(xiàn)形式：
第一，限制商品在地區(qū)間自由流通。這包括行政機關和其他依法具有管理公共事務職能的組織實施的下列五類行為：一是對外地商品設定歧視性收費項目、實施歧視性收費標準，或者規(guī)定歧視性價格；二是對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術(shù)措施，限制外地商品進人本地市場；三是采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；四是設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入本地市場或者本地商品運出；五是妨礙商品在地區(qū)間自由流通的其他行為。
第二，排斥或限制招標投標行為。即行政機關和其他依法具有管理公共事務職能的組織濫用行政權(quán)力以設定歧視性資質(zhì)要求、評審標準或者不依法發(fā)布信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標投標活動。
第三，排斥或者限制外地投資或設立分支機構(gòu)。即行政機關和其他依法具有管理公共事務職能的組織濫用行政權(quán)力，采取與本地經(jīng)營者不平等的待遇方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或設立分支機構(gòu)。
（2）強制交易。這是指中央政府部門、地方政府及其他依法具有管理公共事務職能的組織，利用行政權(quán)力強制安排市場交易活動，限制和排斥競爭、妨礙公平交易的行為。我國反壟斷法第32條規(guī)定，“行政機關和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。”
（3）強制經(jīng)營者實施危害競爭的壟斷行為。這是指行政管理者為了本地區(qū)或本部門的利益，違背經(jīng)營者的意愿，強制其從事有利于本地區(qū)、本部門的壟斷行為。如強制聯(lián)合（合并）限制競爭就是其中典型的一種。
我國反壟斷法第36，條就行政機關以及其他具有管理公共事務職能的組織濫用行政權(quán)力強制經(jīng)營者從事壟斷行為作出了明確規(guī)定，“行政機關和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權(quán)力，強制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為”。
（4）制定含有限制競爭內(nèi)容的行政法規(guī)、行政命令等。這是指行政機關利用行政權(quán)力；通過制定行政法規(guī)、規(guī)章或者發(fā)布具有普遍約束力的決定、命令，將具有限制競爭性質(zhì)的條款或內(nèi)容包含其中，要求相對人執(zhí)行以達到限制競爭之目的。由于行政機關以及其他具有管理公共事務職能的組織的限制競爭行為與常擔的行政管理活動混淆在一起，增加了識別的難度和危害的普遍性。特別是近些年來，行政機關以及其他具有管理公共事務職能的組織，越來越傾向于通過地方政府規(guī)章或者有關文件中規(guī)定一些排除、限制競爭的內(nèi)容，作為實施某些壟斷行為的“法定依據(jù)”。因此，我國反壟斷法第37條明確規(guī)定：“行政機關不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。”
綜合上述行為的共性，判斷是否構(gòu)成濫用行政權(quán)力排除、限制競爭，一般應從以下要件人手：
（1）從行為的實施者來看必須是行政機關或者依照法律、法規(guī)授權(quán)具有管理公共事務職能的其他組織。這兩類主體的特點是均擁有一定的行政權(quán)力。
（2）上述主體實施了“濫用行政權(quán)力”的行為。
（3）該行為產(chǎn)生了破壞市場機制、損害公平競爭秩序，排除或者限制競爭的嚴重后果。
3、法律責任。反壟斷法第51條規(guī)定：“行政機關和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權(quán)力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以向有關上級機關提出依法處理的建議?！睋?jù)此規(guī)定，濫用行政權(quán)力限制競爭的法律責任主要包括以下幾方面內(nèi)容。
（1）責令改正。是指對濫用行政權(quán)力限制競爭行為由上級機關責令改正。
（2）個人的行政責任。是指對濫用行政權(quán)力限制競爭負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。
此外，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以就濫用行政權(quán)力限制競爭行為，向有關上級機關提出處理建議，以便預防此類行為再次發(fā)生。從性質(zhì)上看，這是法律賦予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的權(quán)利，而并非違法者承擔的責任。但是由于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)職能與地位的特殊性，其依據(jù)事實與法律提出的要求依法處理的建議，有關上級機關應該而且也會予以重視，從而使濫用行政權(quán)力者承擔相應的法律后果。同時，為了使反壟斷法中有關濫用行政權(quán)力限制競爭的處理規(guī)定能夠與已有規(guī)定銜接、協(xié)調(diào)，該法第51條專門規(guī)定，“法律、行政法規(guī)對行政機關和法律、法規(guī)授權(quán)的具有公共管理事務職能的組織濫用行政權(quán)力實施排除、限制競爭行為的處理另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。
三、反壟斷調(diào)查機制
（一）反壟斷調(diào)查機構(gòu)及其職權(quán)
1、宏觀協(xié)調(diào)機構(gòu)及其職權(quán)。我國反壟斷法規(guī)定由國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協(xié)調(diào)、指導反壟斷工作，其主要職責是：
（1）研究擬訂有關競爭政策；
（2）組織調(diào)查、評估市場總體競爭狀況，發(fā)布評估報告；
（3）制定、發(fā)布反壟斷指南；
（4）協(xié)調(diào)反壟斷行政執(zhí)法工作；
（5）國務院規(guī)定的其他職責。該委員會的組成和工作規(guī)則由國務院規(guī)定。從這些職責分析可知，反壟斷委員會的定位應該屬于調(diào)研智囊型宏觀協(xié)調(diào)機構(gòu)而非直接執(zhí)法機構(gòu)。
2、反壟斷法執(zhí)行機構(gòu)。反壟斷法第10條規(guī)定，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)根據(jù)工作需要，可以授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應的機構(gòu)，依法負責有關反壟斷執(zhí)法工作。
在立法過程中，“不設立統(tǒng)一的反壟斷機構(gòu)，維持現(xiàn)有的職能分工，由各有關部門各司其職，共同負責反壟斷執(zhí)法”的意見獲得多數(shù)部門的支持。這種模式，大體上維持了月前國務院機構(gòu)設置和職能分工的現(xiàn)狀。由于體制關系，我國現(xiàn)行多部法律、行政法規(guī)中都有反壟斷的內(nèi)容，并由相對應的不同機構(gòu)來執(zhí)行。如價格法中規(guī)定了禁止固定價格、掠奪性定價等內(nèi)容；反不正當競爭法規(guī)定了禁止強制交易、差別待遇、搭售以及行政性壟斷等；對外貿(mào)易法中作出了不得在對外貿(mào)易活動中實施壟斷行為的規(guī)定；《電信條例》中規(guī)定了禁止差別待遇、禁止拒絕進入網(wǎng)絡等內(nèi)容。這些法律、行政法規(guī)的執(zhí)法職能主要是按照現(xiàn)行各有關部門的職能分工實施的，如發(fā)展改革委員會、商務部、工商總局、物價局等部門，及信息產(chǎn)業(yè)部、民航總局、銀監(jiān)會等有關行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)均有權(quán)依照相關法律對某些限制競爭行為進行查處。分散又有所交叉的執(zhí)法管理模式，有利亦有弊；從這一現(xiàn)實出發(fā)，設立反壟斷委員會、發(fā)揮其組織協(xié)調(diào)功能對保證我國反壟斷法得到真正實施關系重大。
（二）反壟斷調(diào)查程序
1、調(diào)查的啟動。調(diào)查的啟動，涉及由何種主體以何種方式啟動對涉嫌壟斷、限制競爭行為的調(diào)查。我國反壟斷法將此項權(quán)利賦予了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和私人主體。該法第38條第1款規(guī)定：“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法對涉嫌壟斷行為進行調(diào)查。”其次，鼓勵和保障私人主體舉報涉嫌壟斷的行為。反壟斷法第38條第2款規(guī)定：“對涉嫌壟斷行為，任何單位和個人有權(quán)向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)舉報?！蓖瑫r，還要求反壟斷執(zhí)法機構(gòu)采取保密措施以保障舉報人的權(quán)利；當舉報采用書面形式并提供相關事實和證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應當進行必要的調(diào)查。
2、調(diào)查措施。調(diào)查措施是指反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在對涉嫌壟斷行為的調(diào)查過程中依法可以采取的措施。根據(jù)反壟斷法第39條的規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查涉嫌壟斷行為，可以采取下列措施：
（1）進入有關場所進行檢查。檢查有關場所指反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法人員可以依法進入被調(diào)查的經(jīng)營者的營業(yè)場所或者其他有關的場所進行實地搜尋、查看。
（2）詢問有關人員。詢問有關人員指反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法人員可以依法詢問被調(diào)查的經(jīng)營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人，要求其說明有關情況。
（3）查閱、復制有關資料。即反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法人員可以依法通過查閱、復制或者要求被調(diào)查的經(jīng)營者、利害關系人或者其他單位和個人提供等方式，獲取有關單證、協(xié)議、會計賬簿、業(yè)務函電、電子數(shù)據(jù)等文件、資料等。
（4）查扣相關證據(jù)。查扣相關證據(jù)指在行為人存在重大違法嫌疑并具有銷毀證據(jù)的危險時，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法人員可以依法查封、扣押涉嫌壟斷行為的證據(jù)材料。
（5）查詢經(jīng)營者的銀行賬戶。查詢經(jīng)營者的銀行賬戶指反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法人員在必要的情況下，可以依法對經(jīng)營者的銀行賬戶進行查詢，以了解其財產(chǎn)狀況和贏利情況，判斷其是否構(gòu)成違法。
反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在采取以上的調(diào)查措施時不能隨意而為，必須嚴格依照有關的程序性規(guī)則：首先，采取調(diào)查措施應由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)主要負責人書面批準；其次，調(diào)查涉嫌壟斷行為，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應當出示執(zhí)法證件；第三，執(zhí)法人員進行詢問和調(diào)查，應當制作筆錄，并由被詢問人或者被調(diào)查人簽字。后，執(zhí)法人員在調(diào)查過程中還應該奉行回避的制度，以保證執(zhí)法過程的公正進行。這樣規(guī)定，一方面有利于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定和處理不法壟斷行為，另一方面也防止了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)濫用權(quán)力。
（三）調(diào)查者與被調(diào)查者的義務
1、調(diào)查者的義務。調(diào)查者的義務是指反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法人員在對涉嫌壟斷行為的調(diào)查過程中依法應承擔的義務。
（1）調(diào)查者對執(zhí)法過程中知悉的商業(yè)秘密負有保密的義務。如果不對調(diào)查者課以保密的義務，市場的競爭關系和競爭狀況將會劇烈惡化，公眾對政府權(quán)力機構(gòu)的信賴將消失殆盡。
（2）調(diào)查者負有義務，保障被調(diào)查的經(jīng)營者和利害關系人依法能夠充分行使參與調(diào)查程序的權(quán)利。被調(diào)查的經(jīng)營者在反壟斷調(diào)查的過程中應當享有知悉權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)和申請權(quán)等基本的程序性權(quán)利，以維護自己的合法權(quán)益。與程序的結(jié)果有利害關系或者可能因該結(jié)果蒙受不利的任何人，同樣也應當有權(quán)參與程序并提出自己的主張和證據(jù)。反壟斷法第43條規(guī)定：“被調(diào)查的經(jīng)營者、利害關系人有權(quán)陳述意見。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應當對被調(diào)查的經(jīng)營者、利害關系人提出的事實、理由和證據(jù)進行核實?！辈贿^這些規(guī)定還比較粗略，我們期待反壟斷法的實施細則能夠?qū)⑾鄳某绦蛐砸?guī)則具體化和完善化。
（3）調(diào)查者負有向社會公布相關處理決定的義務。我國反壟斷法第44條規(guī)定：“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對涉嫌壟斷行為調(diào)查核實后，認為構(gòu)。成壟斷行為的，應當依法作出處理決定，并可以向社會公布?！备鶕?jù)該條規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出的認為構(gòu)成壟斷行為的處理決定，可以向社會公布、也可以不向社會公布；未認定構(gòu)成壟斷的申請案則不必公布。
2、被調(diào)查者的義務。被調(diào)查者的義務是指被調(diào)查的涉嫌壟斷行為的經(jīng)營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人在反壟斷執(zhí)渴機構(gòu)的執(zhí)法人員進行調(diào)查的過程中依法應承擔的法律義務。在此階段，被調(diào)查者的主要義務是配合調(diào)查者依法進行調(diào)查工作。我國反壟斷法第42條規(guī)定：“被調(diào)查的經(jīng)營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人應當配合反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法履行職責，不得拒絕、阻礙反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的調(diào)查”，并且在該法第52條規(guī)定了相應的法律責任。當然，被調(diào)查者對執(zhí)法人員違法進行調(diào)查所采取的措施有權(quán)予以拒絕。
（四）調(diào)查的中止、終止和恢復
1、調(diào)查中止。調(diào)查中止是指在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)已經(jīng)啟動調(diào)查程序、但尚未結(jié)束之前，被調(diào)查的經(jīng)營者在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認可的期限內(nèi)采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定暫時停止調(diào)查。調(diào)查的中止不同于調(diào)查的終止，它只是附條件的暫時停止調(diào)查程序；并且反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也可以視違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時間等因素不作出中止調(diào)查的決定。
調(diào)查中止程序可以促使被調(diào)查者主動采取措施消除不法壟斷行為的后果，節(jié)約反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法成本，提高審查效率；對于被調(diào)查者來說，也可以避免漫長的調(diào)查和審理程序?qū)ψ约航?jīng)營活動的影響，避免不良后果的加重。
2、調(diào)查終止。在中止調(diào)查后，若經(jīng)營者履行了，并消除了壟斷行為的后果，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定終止調(diào)查，即針對該被調(diào)查者的此件調(diào)查程序宣告結(jié)束。
3、調(diào)查恢復。調(diào)查的恢復是指調(diào)查中止后，出現(xiàn)了法律規(guī)定的某些情形，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)重新恢復調(diào)查的一種程序。依據(jù)反壟斷法第45條的規(guī)定，此種情形有三：
一是經(jīng)營者未履行的。在這種情況下，其涉嫌壟斷的行為對市場競爭的消極作用依然存在，相應的不利后果仍未消除，因而必須恢復調(diào)查，以確定經(jīng)營者的法律責任，維護市場的有效競爭秩序。
二是作出中止調(diào)查決定所依據(jù)的事實發(fā)生了重大變化的。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出的中止調(diào)查的決定是根據(jù)經(jīng)營者的申請并依據(jù)一定的事實作出的，如果所依據(jù)的事實發(fā)生了重大的變化，情勢發(fā)生了重大的變更，并且對原來作出的決定產(chǎn)生了實質(zhì)性的影響，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應當重新恢復調(diào)查。
三是中止調(diào)查的決定是基于經(jīng)營者提供的不完整或者不真實的信息作出的。此時，不僅應該恢復調(diào)查，并且對經(jīng)營者故意隱瞞信息或者提供虛假信息的行為，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)還可以依法給予處罰。
四、違反反壟斷法的法律責任
（一）違法經(jīng)營者的法律責任
反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對違法經(jīng)營者的處罰類型主要有：責令停止違法行為、沒收違法所得以及罰款。依照法律的規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在確定罰款的具體數(shù)額時，應當考慮違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時間等因素，以確保處罰的公正性。經(jīng)營者違反反壟斷法的情形主要有以下三種：
第一，經(jīng)營者違反反壟斷法的規(guī)定，達成壟斷協(xié)議并實施或者雖然達成壟斷協(xié)議但尚未實施的行為。我國反壟斷法第46條第1、2款規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，達成并實施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協(xié)議的，可以處五十萬元以下的罰款”，“經(jīng)’營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達成壟斷協(xié)議的有關情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰”。
第二，經(jīng)營者違反反壟斷法的規(guī)定，濫用市場支配地位的行為。我國反壟斷法第47條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令停止違法行為，沒收非法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。”
第三，經(jīng)營者違反反壟斷法的規(guī)定實施集中的行為。我國反壟斷法第48條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定實施集中的，由國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態(tài)，可以處五十萬元以下的罰款。”
經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，除承擔相應的行政責任外，還須依法承擔賠償責任。世界上許多國家和地區(qū)的法律中都有相應的規(guī)定，有的甚至規(guī)定受害人可以請求多倍賠償（即懲罰性賠償）。我國反壟斷法第50條規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任?！边@里雖然規(guī)定了經(jīng)營者應當承擔民事責任，但是反壟斷法沒有賦予壟斷行為的受害人以直接的賠償請求權(quán)，實務中只能轉(zhuǎn)而求助民法通則及民事訴訟法的規(guī)定行使訴權(quán)；又，壟斷之害與一般的民事侵權(quán)存在差別，反壟斷法未針對此規(guī)定經(jīng)營者承擔賠償責任的歸責原則，這些不能不說是一種遺憾。
（二）行業(yè)協(xié)會的法律責任
反壟斷法對于行業(yè)協(xié)會違法組織本行業(yè)的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的行為規(guī)定了相應的處罰。“行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以處五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記”。該規(guī)定對于遏制行業(yè)協(xié)會結(jié)盟以反競爭的本能，維護良好的競爭秩序無疑是大有裨益的。
（三）對濫用行政權(quán)力的行政主體的處罰
發(fā)達國家由于其法治程度比較高，一般不對行政主體的壟斷行為作特別的規(guī)定，而是將其納入反壟斷法規(guī)制的主體之列，其救濟程序和承擔的法律責任與一般的自然人、法人別無二致。由于多種原因，在經(jīng)濟實踐中我國一些行政機構(gòu)濫用行政權(quán)力，實施排除、限制競爭行為的情況還比較突出，反壟斷法將行政壟斷專章列出，并且在法律責任部分與經(jīng)營者的違法責任進行了區(qū)別等待。我國反壟斷法第51條規(guī)定：“行政機關和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權(quán)力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以向有關上級機關提出依法處理的建議。法律、行政法規(guī)對行政機關和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權(quán)力實施排除、限制競爭行為的處理另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?BR> 據(jù)此可知：行政機關和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權(quán)力承擔法律責任的形式僅限于“責令改正”和對直接負責的主管人員和其他直接責任人員“依法給予處分”，并沒有規(guī)定損害賠償和罰款等財產(chǎn)責任。然而在我國相關的法律中已經(jīng)建立了行政主體損害賠償制度，如《行政訴訟法》第67條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到行政機關或者行政機關工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權(quán)要求賠償”；《行政復議法》第29條第1款也規(guī)定“申請人在申請行政復議時可以一并提出行政賠償請求，行政復議機關對符合國家賠償法的有關規(guī)定應當給予賠償?shù)?，在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認具體行政行為違法時，應當同時決定被申請人依法給予賠償”?？梢?，雖然我國反壟斷法沒有規(guī)定濫用行政權(quán)力的行政主體的賠償責任，但依據(jù)其他法律仍然可以追究其濫用行政權(quán)力排除、限制競爭給他人造成損失的民事賠償責任。
另外，我國反壟斷法第37條規(guī)定：“行政機關不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定?！痹摋l提及的“規(guī)定”僅限于行政機關制定的規(guī)范性文件，而不包括立法機關制定的法律、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，也不包括行政法規(guī)、部委規(guī)章和地方政府規(guī)章，其范圍極為有限。并且，在反壟斷法第七章的“法律責任”部分并無相應的法律條文與之對應，再加上《行政訴訟法》將抽象行政行為排除在行政訴訟的受案范圍之外，該條對行政機關，的規(guī)制就形同虛設了。建議我國盡快建立違憲審查制度，這對于解決行政壟斷問題將起到釜底抽薪的作用。
（四）對有關主體，違反配合義務行為的處罰
所謂有關主體違反配合義務的行為，是指被調(diào)查的經(jīng)營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人拒絕向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)提供有關材料、信息，或者提供虛假材料、信息，或者隱匿、銷毀、轉(zhuǎn)移證據(jù)的行為，以及其他拒絕、阻礙反壟斷執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查的行為。為了提高反壟斷執(zhí)法的效率，我國反壟斷法第輩條規(guī)定：“對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法實施的審查和調(diào)查，拒絕提供有關材料、信息，或者提供虛假材料、信息，或者隱匿、銷毀、轉(zhuǎn)移證據(jù)，或者有其他拒絕、阻礙調(diào)查行為的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令改正，對個人可以處二萬元以下的罰款，對單位可以處二十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，對個人處二萬元以上十萬元以下的罰款，對單位處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！?BR> （五）對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)工作人員的處分
我國反壟斷法第54條規(guī)定：“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊或者泄露執(zhí)法過程中知悉的商業(yè)秘密，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予處分?！狈磯艛鄨?zhí)法機構(gòu)的工作人員如果在其執(zhí)法的過程中濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊或者泄露執(zhí)法過程中知悉的商業(yè)秘密，同樣不能夠免于法律的處罰。這不僅有助于規(guī)范反壟斷執(zhí)法機構(gòu)及其工作人員的執(zhí)法行為，而且也是建設社會主義法治國家的應有之義。
五、適用除外
前已述及，反壟斷法是維護正當競爭的法，它所規(guī)范的重心在于反競爭的壟斷行為而非壟斷狀態(tài)。同時，為了促進科技進步、保護幼稚產(chǎn)業(yè)或者弱勢團體，維護全體或者長遠的社會公共利益，對于某些領域、某些行業(yè)還需承認、維持某種壟斷。我國反壟斷法秉持上述理念，同時借鑒國外立法經(jīng)驗，對不適用反壟斷法的領域及行業(yè)作出了規(guī)定。
（一）行使知識產(chǎn)權(quán)行為
知識產(chǎn)權(quán)法為了鼓勵創(chuàng)新，對發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利人給予一定期限的壟斷特權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，表面上看與反壟斷法禁止的行為近似，實則恰恰是促進科技進步必須予以保護的合法行為。為避免法律之間的沖突，我國反壟斷法第55條規(guī)定產(chǎn)經(jīng)營者依照有關知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為；適用本法?！?BR> （二）農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟組織的聯(lián)合
我國反壟斷法第56條規(guī)定：“農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟組織在農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)；加工、銷售、運輸、儲存等經(jīng)營活動中實施的聯(lián)合或者協(xié)同行為，不適用本法。”對于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟組織從事農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營活動給予特別保護，免于反壟斷法的規(guī)制，不僅有利于疏導農(nóng)業(yè)生產(chǎn)風險，促進我國農(nóng)業(yè)的規(guī)?；?jīng)營，同時也縣符合國際慣例的。
一、反不正當競爭法概述
（一）調(diào)整對象
《反不正當競爭法》是調(diào)整市場競爭過程中因規(guī)制不正當競爭行為而產(chǎn)生的社會關系的法律規(guī)范的總稱?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》于1993年9月2日頒布、1993年12月1日起實施。其后國家工商行政管理局針對幾種特殊的不正當競爭行為，發(fā)布了相關的行政規(guī)章《關于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》、《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規(guī)定》、《關于禁止仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》、《關于禁止侵犯商業(yè)秘巒行為的若干規(guī)定》、《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》。此外，在其他法規(guī)中，也有涉及競爭規(guī)范的內(nèi)容，如《商標法》、《專利法》、《著作權(quán)法》、《價格法》、《廣告法》、《招標投標法》。
在市場競爭中，經(jīng)營者之間的不正當競爭關系及監(jiān)督檢查部門與市場競爭主體之間的競爭管理關系由反不正當競爭法調(diào)整。
所謂不正當競爭行為，是指經(jīng)營者違反法律規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。
所謂經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。由于我國的特殊情況，反不正當競爭法亦調(diào)整在政府及經(jīng)營者之間產(chǎn)生的與競爭有牽涉的關系。
（二）立法目的
競爭法是市場競爭的基本法和兜底法。凡是其他法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定，而經(jīng)營者的市場行為與競爭法所確立的市場競爭原則相違背的，均應依照該法進行規(guī)范。
我國反不正當競爭法的立法目的可以分為三個層次：
（1）制止不正當競爭行為，這是該法的直接目的；
（2）保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，這是該法直接目的的必然延伸；
（3）鼓勵和保護公平競爭，保障社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。
（三）市場競爭原則
在市場交易中，經(jīng)營者應當遵循下列市場競爭規(guī)則：
（1）自愿、平等、公平；
（2）誠實信用；
（3）尊重并遵守公認的商業(yè)道德。
二、限制競爭行為
限制競爭行為是指妨礙甚至完全阻止、排除市場主體進行競爭的協(xié)議和行為。在我國，限制競爭行為的實施者通常為兩類主體：一是公用企業(yè)或其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者；二是政府及其所屬部門。1993年立法時，限制競爭的方式常見的有兩種：一是附加不合理條件；二是在招標投標中非法串通。因此我國反不正當競爭法有針對性地列舉出四種情形作為不正當競爭行為加以禁止?，F(xiàn)將四種情形分述如下：
（一）公用企業(yè)或其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者的限制競爭行為
1、概 述。
根據(jù)《反不正當競爭法》第6條的規(guī)定：公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，不得限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭。為了使該規(guī)定具有可操作性，1993年12月9日國家工商行政管理局發(fā)布了《關于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》(第20號令”)。依照該規(guī)定：公用企業(yè)，是指涉及公用事業(yè)的經(jīng)營者，包括供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、交通運輸?shù)刃袠I(yè)的經(jīng)營者。由于各種原因，公用企業(yè)和依法具有獨占地位的企業(yè)所提供的商品或服務一般都具有某種程度的壟斷，使這些企業(yè)天然具有某種經(jīng)濟優(yōu)勢，如何防止其濫用這種優(yōu)勢地位妨礙公平競爭及損害消費者的合法權(quán)益，就成為反不正當競爭法的一項任務。
根據(jù)國家工商局“第20號令”，公用企業(yè)和依法具有獨占地位的企業(yè)，在市場交易中不得實施下列限制競爭的行為：
（1）限定用戶、消費者只能購買和使用其附帶提供的相關產(chǎn)品，而不得購買和使用其他經(jīng)營者提供的符合技術(shù)標準要求的同類商品；
（2）限定用戶、消費者只能購買和使用其指定的經(jīng)營者生產(chǎn)或者經(jīng)銷的商品，而不得購買和使用其他經(jīng)營者提供的符合技術(shù)標準要求的同類商品；
（3）強制用戶、消費者購買其提供的不必要的商品及配件；
（4）強制用戶、消費者購買其指定的經(jīng)營者提供的不必要的商品；
（5）以檢驗商品質(zhì)量、性能等為借口，阻礙用戶、消費者購買、使用其他經(jīng)營者提供的符合技術(shù)標準要求的其他商品；
（6）對不接受其不合理條件的用戶、消費者拒絕、中斷或者削減供應相關商品，或者濫收費用；
（7）其他限制競爭的行為。
2、行為要件。
根據(jù)上述規(guī)定，公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的企業(yè)限制競爭行為的構(gòu)成要件有三：
第一，主體具有特殊性，即必須是公用企業(yè)或者依法具有獨占地位的企業(yè)；
第二，行為的特定性，即主體利用自己優(yōu)勢地位實施了法律、行政法規(guī)明文禁止的限制競爭行為；
第三，行為具有現(xiàn)實或潛在社會危害性，表現(xiàn)在一方面排擠了其他經(jīng)營者的公平競爭，另一方面損害了消費者和用戶的合法權(quán)益。
3、法律責任
公用企業(yè)和其他依法具有獨占地位的企業(yè)若違犯法律、行政規(guī)章的規(guī)定，實施上述行為的，應承擔相應的法律責任。工商行政管理機關可責令其停止違法行為，并可根據(jù)情節(jié)，處以5萬元以上20萬元以下罰款。被指定的經(jīng)營者借此銷售質(zhì)次價高的商品和濫收費用的，工商行政管理機關可沒收違法所得，并可根據(jù)情節(jié)，處以違法所得1倍以上3倍以下的罰款?？紤]到這種限制競爭行為的主體具有特殊性，法律規(guī)定有權(quán)查處公用企業(yè)或依法具有獨占地位企業(yè)限制競爭行為的職能部門是省級或設區(qū)的市的工商行政管理機關，不包括縣級工商行政管理機關。
（二）政府及其所屬部門限制競爭行為
根據(jù)反不正當競爭法第7條的規(guī)定，政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當?shù)慕?jīng)營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。該條是對政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制競爭行為的禁止性規(guī)定。其中第1款禁止其實施行政性強制經(jīng)營行為，第2款禁止其實施地區(qū)封鎖行為。
行政性強制經(jīng)營行為是指政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力，對市場經(jīng)營活動進行非法干涉，強制經(jīng)營者從事或者不從事某種經(jīng)營活動的行為。這種行為，違反了依法行政的原則，損害了法律保護的市場競爭秩序。同時，由于這種行為是政府及其所屬部門所為，又滋生著官商結(jié)合、權(quán)錢交易等腐敗因素，其危害性極大。地區(qū)封鎖行為，是指地方政府及其所屬部門以行政權(quán)力為后盾，無法律依據(jù)地限制商品在本地和外地之間正常流通，以牟取地方利益的行為。這種行為，人為地分割市場，影響全國性市場經(jīng)濟體系結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一和完善，必須予以禁止。
1、行為要件
認定政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競爭行為，應把握的要點有三：
第一，行為主體限于政府及其所屬部門。這里的“政府”指除中央政府外的各級人民政府，“政府所屬部門”指中央機構(gòu)中的各有關職能部門(部、委、局等)和地方各級政府的職能部門。
第二，政府及其所屬部門，實施了法律、行政法規(guī)蔡止的限制競爭行為，亦即客觀上有濫用行政權(quán)力的事實。
第三，政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力實施限制競爭的行為，其目的在于保護本部門、本地區(qū)的利益，從而損害外地經(jīng)營者和本地消費者的合法權(quán)益。
2、法律責任
根據(jù)《反不正當競爭法》第30條的規(guī)定，政府及其所屬部門實施了該法第7條所禁止的濫用行政權(quán)力的行為，限定他人購買指定的經(jīng)營者的商品、限制其他經(jīng)營者正當?shù)慕?jīng)營活動，或者限制商品在地區(qū)之間正常流通的，由上級機關責令其改正；情節(jié)嚴重的，由同級或者上級機關對直接責任人員給予行政處分。被指定的經(jīng)營者借此銷售質(zhì)次價高商品或者濫收費用的，監(jiān)督檢查部門應沒收違法所得，還可根據(jù)情節(jié)處以違法所得1倍以上3倍以下的罰款。
（三）搭售或附加其他不合理條件的行為
《反不正當競爭法》第12條規(guī)定：經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或附加其他不合理的條件。該條涉及的是附條件交易行為。根據(jù)《民法通則》以及《合同法》的有關規(guī)定，在交易中一方或雙方均可附加一定的條件，但附條件必須合理合法。否則，可能導致合同無效，或?qū)е率芎σ环揭栏偁幏ㄌ崞鹪V訟。搭售是附加不合理條件行為中的一種，是指經(jīng)營者出售商品時，違背對方的意愿，強行搭配其他商品的行為。在制定反不正當競爭法時，搭售行為相當普遍，因此被作為限制競爭的方式之一而特別予以禁止。其他不合理條件，是指搭售以外的不合理的交易條件，如限制轉(zhuǎn)售區(qū)域、限制技術(shù)受讓方在合同技術(shù)的基礎上進行新技術(shù)的研制開發(fā)等。
1、行為要件
判斷交易行為中是否存在搭售，應從以下三個方面進行判斷：
第一，搭售行為的主體是經(jīng)營者，并且通常是具有經(jīng)營優(yōu)勢的經(jīng)營者；如果是其他主體(如國家行政機關、有一定行政職能的事業(yè)單位等)則可能構(gòu)成其他限制競爭行為而非搭售行為；
第二，所搭商品違背購買者的意愿；
第三，搭售行為不當阻礙甚至剝奪了同行業(yè)競爭對手相關產(chǎn)品的交易機會。
2、法律責任
在反不正當競爭法第四章“法律責任”中，并無專門規(guī)定搭售行為法律責任的條款。因此，可援引該法第10條的規(guī)定（詳見本章后一節(jié)），使其承擔相應的賠償責任。此外，受侵害的經(jīng)營者、消費者還可根據(jù)《合同法》、《消費者權(quán)益保護法》等相關法規(guī)保護自己的合法權(quán)益。
（四）招標投標中的串通行為
反不當競爭法第15條規(guī)定：投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。投標者和招標者不得相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭。招標投標是一種競爭性締約方式。在招標投標過程中，如果招標入與投標人或投標人之間相互串通，使招標投標的競爭性降低或喪失，就完全失去了招標投標制度的意義和作用。因此反不正當競爭法將其作為限制競爭行為予以禁止。1999年8月30日頒布的招標投標法，使反不正當競爭法中關于禁止串通招標投標的規(guī)定更加完備，更易于操作。
1、行為要件
（1）依照前述法律規(guī)定，招標投標中的限制競爭行為可分為兩類：
第一類，投標者之間串通投標，抬高標價或壓低標價。
第二類，投標者和招標者相互勾結(jié)排擠競爭對手。
（2）認定第一類行為，其要點在于：
第一，行為主體是投標者，既可能是投標者中的一部分，也可能是全體投標者：
第二，在客觀方面，投標者之間實施了串通行為，其方式如進行聯(lián)絡、進行私下協(xié)議、作出共同安排等；
第三，串通的目的是通過某種安排排擠其他投標者或使招標者得不到競爭利益，即理想的價位及其他合同條件。
（3）認定第二類行為，其要點在于：
第一，行為主體包含兩方，即招標者和投標者；
第二．在客觀方面，招標者和投標者之間有共謀行為；
第三，這種共謀行為目的是為了讓參與共謀的投標者中標，以排擠其他的投標者(如果共謀其他與招標事項無關的內(nèi)容，不構(gòu)成招標投標中的限制競爭行為)。
2、法律責任。
根據(jù)反不正當競爭法第27條的規(guī)定，在招標投標中，招標者和投標者有上述兩種行為之一的，造成的法律后果首先是中標無效；此外，監(jiān)督檢查部門可根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款。招標投標法對招標投標中的串通行為亦規(guī)定了相應的法律責任。根據(jù)后法優(yōu)于前法的原則，應優(yōu)先適用招標投標法。
4、法律責任。
（1）經(jīng)營者集中過程中不同階段的違法行為。
① 未向國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報而實施集中的行為。反壟斷法第21條規(guī)定：“經(jīng)營者集中達到國務院規(guī)定的申報標準的，經(jīng)營者應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中?！?BR> ② 違法實施集中的行為。這些行為有：第一，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)初步審查韻決定作出前，經(jīng)營者實施的集中；第二，在國務烷反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進一步審查期間實施集印的行為；第三，不按照國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對經(jīng)營者集中附加的限制性條件實施集中的行為；第四，在國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出禁止實施集中的決定后仍實施集中的行為。
（2）法律責任。
① 由國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令停止實施集中。對于違法實施的經(jīng)營者集中，責令停止實施，是阻止、避免違法行為產(chǎn)生不良后果的直接、有效的手段。這種措施是用于經(jīng)營者已經(jīng)開始實施集中但尚未完成的情況。
② 責令限期處置。責令限期處置是指；由國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令違法的經(jīng)營者限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)。針對已經(jīng)完成的違法經(jīng)營者集中，必須采取相應的措施，恢復到經(jīng)營者集中前的狀態(tài)，防止因經(jīng)營者集中而產(chǎn)生或者加強市場支配地位，而不能僅僅處罰了事。具體手段可以有：停止實施集中，限期處分股份或者資產(chǎn)，限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)，包括在必要時強制對經(jīng)營者進行拆分。對于通過合同、技術(shù)控制汗部兼任等方式實施的經(jīng)營者集中，應當責令其解除合同、撤回干部或者采取其他必要的措施。
③ 罰款。在采取有效措施使違法實施的經(jīng)營者集中恢復到集中前狀態(tài)的同時，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)還可以根據(jù)情況，對違法實施集中的經(jīng)營者處50萬元以下的罰款，以彰顯法律的威嚴，對違法。者的懲罰及對可能效尤者的警示。
（四）濫用行政權(quán)力排除、限制競爭
1、原則規(guī)定。濫用行政權(quán)力排除、限制競爭是指擁有行政權(quán)力的政府機關以及其他依法具有管理公共事務職能的組織濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭的各種行為。我國反壟斷法第8條規(guī)定：“行政機關和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭?！边@一原則性規(guī)定與該法第五章列舉的濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的主要表現(xiàn)形式互為補充，使得反壟斷執(zhí)法機構(gòu)能夠更加得心應手地運用反壟斷法規(guī)范行政壟斷。
2、行為方式及其要件。濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為方式多種多樣，反壟斷法重點約束的主要有以下幾類：
（1）地區(qū)封鎖。這是指地方政府以及其他依法具有管理公共事務職能的組織為了本地區(qū)利益，利用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為。它往往由地方政府及其所屬部門以政府命令、文件或通知等方式出現(xiàn)，通過對這些命令、文件、通知等的執(zhí)行達到封鎖市場，保護地方利益的目的。
我國反壟斷法第33條至第35條規(guī)定了地區(qū)封鎖的三種表現(xiàn)形式：
第一，限制商品在地區(qū)間自由流通。這包括行政機關和其他依法具有管理公共事務職能的組織實施的下列五類行為：一是對外地商品設定歧視性收費項目、實施歧視性收費標準，或者規(guī)定歧視性價格；二是對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術(shù)措施，限制外地商品進人本地市場；三是采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；四是設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入本地市場或者本地商品運出；五是妨礙商品在地區(qū)間自由流通的其他行為。
第二，排斥或限制招標投標行為。即行政機關和其他依法具有管理公共事務職能的組織濫用行政權(quán)力以設定歧視性資質(zhì)要求、評審標準或者不依法發(fā)布信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標投標活動。
第三，排斥或者限制外地投資或設立分支機構(gòu)。即行政機關和其他依法具有管理公共事務職能的組織濫用行政權(quán)力，采取與本地經(jīng)營者不平等的待遇方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或設立分支機構(gòu)。
（2）強制交易。這是指中央政府部門、地方政府及其他依法具有管理公共事務職能的組織，利用行政權(quán)力強制安排市場交易活動，限制和排斥競爭、妨礙公平交易的行為。我國反壟斷法第32條規(guī)定，“行政機關和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。”
（3）強制經(jīng)營者實施危害競爭的壟斷行為。這是指行政管理者為了本地區(qū)或本部門的利益，違背經(jīng)營者的意愿，強制其從事有利于本地區(qū)、本部門的壟斷行為。如強制聯(lián)合（合并）限制競爭就是其中典型的一種。
我國反壟斷法第36，條就行政機關以及其他具有管理公共事務職能的組織濫用行政權(quán)力強制經(jīng)營者從事壟斷行為作出了明確規(guī)定，“行政機關和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權(quán)力，強制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為”。
（4）制定含有限制競爭內(nèi)容的行政法規(guī)、行政命令等。這是指行政機關利用行政權(quán)力；通過制定行政法規(guī)、規(guī)章或者發(fā)布具有普遍約束力的決定、命令，將具有限制競爭性質(zhì)的條款或內(nèi)容包含其中，要求相對人執(zhí)行以達到限制競爭之目的。由于行政機關以及其他具有管理公共事務職能的組織的限制競爭行為與常擔的行政管理活動混淆在一起，增加了識別的難度和危害的普遍性。特別是近些年來，行政機關以及其他具有管理公共事務職能的組織，越來越傾向于通過地方政府規(guī)章或者有關文件中規(guī)定一些排除、限制競爭的內(nèi)容，作為實施某些壟斷行為的“法定依據(jù)”。因此，我國反壟斷法第37條明確規(guī)定：“行政機關不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。”
綜合上述行為的共性，判斷是否構(gòu)成濫用行政權(quán)力排除、限制競爭，一般應從以下要件人手：
（1）從行為的實施者來看必須是行政機關或者依照法律、法規(guī)授權(quán)具有管理公共事務職能的其他組織。這兩類主體的特點是均擁有一定的行政權(quán)力。
（2）上述主體實施了“濫用行政權(quán)力”的行為。
（3）該行為產(chǎn)生了破壞市場機制、損害公平競爭秩序，排除或者限制競爭的嚴重后果。
3、法律責任。反壟斷法第51條規(guī)定：“行政機關和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權(quán)力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以向有關上級機關提出依法處理的建議?！睋?jù)此規(guī)定，濫用行政權(quán)力限制競爭的法律責任主要包括以下幾方面內(nèi)容。
（1）責令改正。是指對濫用行政權(quán)力限制競爭行為由上級機關責令改正。
（2）個人的行政責任。是指對濫用行政權(quán)力限制競爭負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。
此外，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以就濫用行政權(quán)力限制競爭行為，向有關上級機關提出處理建議，以便預防此類行為再次發(fā)生。從性質(zhì)上看，這是法律賦予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的權(quán)利，而并非違法者承擔的責任。但是由于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)職能與地位的特殊性，其依據(jù)事實與法律提出的要求依法處理的建議，有關上級機關應該而且也會予以重視，從而使濫用行政權(quán)力者承擔相應的法律后果。同時，為了使反壟斷法中有關濫用行政權(quán)力限制競爭的處理規(guī)定能夠與已有規(guī)定銜接、協(xié)調(diào)，該法第51條專門規(guī)定，“法律、行政法規(guī)對行政機關和法律、法規(guī)授權(quán)的具有公共管理事務職能的組織濫用行政權(quán)力實施排除、限制競爭行為的處理另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。
三、反壟斷調(diào)查機制
（一）反壟斷調(diào)查機構(gòu)及其職權(quán)
1、宏觀協(xié)調(diào)機構(gòu)及其職權(quán)。我國反壟斷法規(guī)定由國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協(xié)調(diào)、指導反壟斷工作，其主要職責是：
（1）研究擬訂有關競爭政策；
（2）組織調(diào)查、評估市場總體競爭狀況，發(fā)布評估報告；
（3）制定、發(fā)布反壟斷指南；
（4）協(xié)調(diào)反壟斷行政執(zhí)法工作；
（5）國務院規(guī)定的其他職責。該委員會的組成和工作規(guī)則由國務院規(guī)定。從這些職責分析可知，反壟斷委員會的定位應該屬于調(diào)研智囊型宏觀協(xié)調(diào)機構(gòu)而非直接執(zhí)法機構(gòu)。
2、反壟斷法執(zhí)行機構(gòu)。反壟斷法第10條規(guī)定，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)根據(jù)工作需要，可以授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應的機構(gòu)，依法負責有關反壟斷執(zhí)法工作。
在立法過程中，“不設立統(tǒng)一的反壟斷機構(gòu)，維持現(xiàn)有的職能分工，由各有關部門各司其職，共同負責反壟斷執(zhí)法”的意見獲得多數(shù)部門的支持。這種模式，大體上維持了月前國務院機構(gòu)設置和職能分工的現(xiàn)狀。由于體制關系，我國現(xiàn)行多部法律、行政法規(guī)中都有反壟斷的內(nèi)容，并由相對應的不同機構(gòu)來執(zhí)行。如價格法中規(guī)定了禁止固定價格、掠奪性定價等內(nèi)容；反不正當競爭法規(guī)定了禁止強制交易、差別待遇、搭售以及行政性壟斷等；對外貿(mào)易法中作出了不得在對外貿(mào)易活動中實施壟斷行為的規(guī)定；《電信條例》中規(guī)定了禁止差別待遇、禁止拒絕進入網(wǎng)絡等內(nèi)容。這些法律、行政法規(guī)的執(zhí)法職能主要是按照現(xiàn)行各有關部門的職能分工實施的，如發(fā)展改革委員會、商務部、工商總局、物價局等部門，及信息產(chǎn)業(yè)部、民航總局、銀監(jiān)會等有關行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)均有權(quán)依照相關法律對某些限制競爭行為進行查處。分散又有所交叉的執(zhí)法管理模式，有利亦有弊；從這一現(xiàn)實出發(fā)，設立反壟斷委員會、發(fā)揮其組織協(xié)調(diào)功能對保證我國反壟斷法得到真正實施關系重大。
（二）反壟斷調(diào)查程序
1、調(diào)查的啟動。調(diào)查的啟動，涉及由何種主體以何種方式啟動對涉嫌壟斷、限制競爭行為的調(diào)查。我國反壟斷法將此項權(quán)利賦予了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和私人主體。該法第38條第1款規(guī)定：“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法對涉嫌壟斷行為進行調(diào)查。”其次，鼓勵和保障私人主體舉報涉嫌壟斷的行為。反壟斷法第38條第2款規(guī)定：“對涉嫌壟斷行為，任何單位和個人有權(quán)向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)舉報?！蓖瑫r，還要求反壟斷執(zhí)法機構(gòu)采取保密措施以保障舉報人的權(quán)利；當舉報采用書面形式并提供相關事實和證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應當進行必要的調(diào)查。
2、調(diào)查措施。調(diào)查措施是指反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在對涉嫌壟斷行為的調(diào)查過程中依法可以采取的措施。根據(jù)反壟斷法第39條的規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查涉嫌壟斷行為，可以采取下列措施：
（1）進入有關場所進行檢查。檢查有關場所指反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法人員可以依法進入被調(diào)查的經(jīng)營者的營業(yè)場所或者其他有關的場所進行實地搜尋、查看。
（2）詢問有關人員。詢問有關人員指反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法人員可以依法詢問被調(diào)查的經(jīng)營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人，要求其說明有關情況。
（3）查閱、復制有關資料。即反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法人員可以依法通過查閱、復制或者要求被調(diào)查的經(jīng)營者、利害關系人或者其他單位和個人提供等方式，獲取有關單證、協(xié)議、會計賬簿、業(yè)務函電、電子數(shù)據(jù)等文件、資料等。
（4）查扣相關證據(jù)。查扣相關證據(jù)指在行為人存在重大違法嫌疑并具有銷毀證據(jù)的危險時，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法人員可以依法查封、扣押涉嫌壟斷行為的證據(jù)材料。
（5）查詢經(jīng)營者的銀行賬戶。查詢經(jīng)營者的銀行賬戶指反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法人員在必要的情況下，可以依法對經(jīng)營者的銀行賬戶進行查詢，以了解其財產(chǎn)狀況和贏利情況，判斷其是否構(gòu)成違法。
反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在采取以上的調(diào)查措施時不能隨意而為，必須嚴格依照有關的程序性規(guī)則：首先，采取調(diào)查措施應由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)主要負責人書面批準；其次，調(diào)查涉嫌壟斷行為，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應當出示執(zhí)法證件；第三，執(zhí)法人員進行詢問和調(diào)查，應當制作筆錄，并由被詢問人或者被調(diào)查人簽字。后，執(zhí)法人員在調(diào)查過程中還應該奉行回避的制度，以保證執(zhí)法過程的公正進行。這樣規(guī)定，一方面有利于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定和處理不法壟斷行為，另一方面也防止了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)濫用權(quán)力。
（三）調(diào)查者與被調(diào)查者的義務
1、調(diào)查者的義務。調(diào)查者的義務是指反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法人員在對涉嫌壟斷行為的調(diào)查過程中依法應承擔的義務。
（1）調(diào)查者對執(zhí)法過程中知悉的商業(yè)秘密負有保密的義務。如果不對調(diào)查者課以保密的義務，市場的競爭關系和競爭狀況將會劇烈惡化，公眾對政府權(quán)力機構(gòu)的信賴將消失殆盡。
（2）調(diào)查者負有義務，保障被調(diào)查的經(jīng)營者和利害關系人依法能夠充分行使參與調(diào)查程序的權(quán)利。被調(diào)查的經(jīng)營者在反壟斷調(diào)查的過程中應當享有知悉權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)和申請權(quán)等基本的程序性權(quán)利，以維護自己的合法權(quán)益。與程序的結(jié)果有利害關系或者可能因該結(jié)果蒙受不利的任何人，同樣也應當有權(quán)參與程序并提出自己的主張和證據(jù)。反壟斷法第43條規(guī)定：“被調(diào)查的經(jīng)營者、利害關系人有權(quán)陳述意見。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應當對被調(diào)查的經(jīng)營者、利害關系人提出的事實、理由和證據(jù)進行核實?！辈贿^這些規(guī)定還比較粗略，我們期待反壟斷法的實施細則能夠?qū)⑾鄳某绦蛐砸?guī)則具體化和完善化。
（3）調(diào)查者負有向社會公布相關處理決定的義務。我國反壟斷法第44條規(guī)定：“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對涉嫌壟斷行為調(diào)查核實后，認為構(gòu)。成壟斷行為的，應當依法作出處理決定，并可以向社會公布?！备鶕?jù)該條規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出的認為構(gòu)成壟斷行為的處理決定，可以向社會公布、也可以不向社會公布；未認定構(gòu)成壟斷的申請案則不必公布。
2、被調(diào)查者的義務。被調(diào)查者的義務是指被調(diào)查的涉嫌壟斷行為的經(jīng)營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人在反壟斷執(zhí)渴機構(gòu)的執(zhí)法人員進行調(diào)查的過程中依法應承擔的法律義務。在此階段，被調(diào)查者的主要義務是配合調(diào)查者依法進行調(diào)查工作。我國反壟斷法第42條規(guī)定：“被調(diào)查的經(jīng)營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人應當配合反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法履行職責，不得拒絕、阻礙反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的調(diào)查”，并且在該法第52條規(guī)定了相應的法律責任。當然，被調(diào)查者對執(zhí)法人員違法進行調(diào)查所采取的措施有權(quán)予以拒絕。
（四）調(diào)查的中止、終止和恢復
1、調(diào)查中止。調(diào)查中止是指在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)已經(jīng)啟動調(diào)查程序、但尚未結(jié)束之前，被調(diào)查的經(jīng)營者在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認可的期限內(nèi)采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定暫時停止調(diào)查。調(diào)查的中止不同于調(diào)查的終止，它只是附條件的暫時停止調(diào)查程序；并且反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也可以視違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時間等因素不作出中止調(diào)查的決定。
調(diào)查中止程序可以促使被調(diào)查者主動采取措施消除不法壟斷行為的后果，節(jié)約反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法成本，提高審查效率；對于被調(diào)查者來說，也可以避免漫長的調(diào)查和審理程序?qū)ψ约航?jīng)營活動的影響，避免不良后果的加重。
2、調(diào)查終止。在中止調(diào)查后，若經(jīng)營者履行了，并消除了壟斷行為的后果，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定終止調(diào)查，即針對該被調(diào)查者的此件調(diào)查程序宣告結(jié)束。
3、調(diào)查恢復。調(diào)查的恢復是指調(diào)查中止后，出現(xiàn)了法律規(guī)定的某些情形，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)重新恢復調(diào)查的一種程序。依據(jù)反壟斷法第45條的規(guī)定，此種情形有三：
一是經(jīng)營者未履行的。在這種情況下，其涉嫌壟斷的行為對市場競爭的消極作用依然存在，相應的不利后果仍未消除，因而必須恢復調(diào)查，以確定經(jīng)營者的法律責任，維護市場的有效競爭秩序。
二是作出中止調(diào)查決定所依據(jù)的事實發(fā)生了重大變化的。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出的中止調(diào)查的決定是根據(jù)經(jīng)營者的申請并依據(jù)一定的事實作出的，如果所依據(jù)的事實發(fā)生了重大的變化，情勢發(fā)生了重大的變更，并且對原來作出的決定產(chǎn)生了實質(zhì)性的影響，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應當重新恢復調(diào)查。
三是中止調(diào)查的決定是基于經(jīng)營者提供的不完整或者不真實的信息作出的。此時，不僅應該恢復調(diào)查，并且對經(jīng)營者故意隱瞞信息或者提供虛假信息的行為，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)還可以依法給予處罰。
四、違反反壟斷法的法律責任
（一）違法經(jīng)營者的法律責任
反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對違法經(jīng)營者的處罰類型主要有：責令停止違法行為、沒收違法所得以及罰款。依照法律的規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在確定罰款的具體數(shù)額時，應當考慮違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時間等因素，以確保處罰的公正性。經(jīng)營者違反反壟斷法的情形主要有以下三種：
第一，經(jīng)營者違反反壟斷法的規(guī)定，達成壟斷協(xié)議并實施或者雖然達成壟斷協(xié)議但尚未實施的行為。我國反壟斷法第46條第1、2款規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，達成并實施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協(xié)議的，可以處五十萬元以下的罰款”，“經(jīng)’營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達成壟斷協(xié)議的有關情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰”。
第二，經(jīng)營者違反反壟斷法的規(guī)定，濫用市場支配地位的行為。我國反壟斷法第47條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令停止違法行為，沒收非法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。”
第三，經(jīng)營者違反反壟斷法的規(guī)定實施集中的行為。我國反壟斷法第48條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定實施集中的，由國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態(tài)，可以處五十萬元以下的罰款。”
經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，除承擔相應的行政責任外，還須依法承擔賠償責任。世界上許多國家和地區(qū)的法律中都有相應的規(guī)定，有的甚至規(guī)定受害人可以請求多倍賠償（即懲罰性賠償）。我國反壟斷法第50條規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任?！边@里雖然規(guī)定了經(jīng)營者應當承擔民事責任，但是反壟斷法沒有賦予壟斷行為的受害人以直接的賠償請求權(quán)，實務中只能轉(zhuǎn)而求助民法通則及民事訴訟法的規(guī)定行使訴權(quán)；又，壟斷之害與一般的民事侵權(quán)存在差別，反壟斷法未針對此規(guī)定經(jīng)營者承擔賠償責任的歸責原則，這些不能不說是一種遺憾。
（二）行業(yè)協(xié)會的法律責任
反壟斷法對于行業(yè)協(xié)會違法組織本行業(yè)的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的行為規(guī)定了相應的處罰。“行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以處五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記”。該規(guī)定對于遏制行業(yè)協(xié)會結(jié)盟以反競爭的本能，維護良好的競爭秩序無疑是大有裨益的。
（三）對濫用行政權(quán)力的行政主體的處罰
發(fā)達國家由于其法治程度比較高，一般不對行政主體的壟斷行為作特別的規(guī)定，而是將其納入反壟斷法規(guī)制的主體之列，其救濟程序和承擔的法律責任與一般的自然人、法人別無二致。由于多種原因，在經(jīng)濟實踐中我國一些行政機構(gòu)濫用行政權(quán)力，實施排除、限制競爭行為的情況還比較突出，反壟斷法將行政壟斷專章列出，并且在法律責任部分與經(jīng)營者的違法責任進行了區(qū)別等待。我國反壟斷法第51條規(guī)定：“行政機關和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權(quán)力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以向有關上級機關提出依法處理的建議。法律、行政法規(guī)對行政機關和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權(quán)力實施排除、限制競爭行為的處理另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?BR> 據(jù)此可知：行政機關和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權(quán)力承擔法律責任的形式僅限于“責令改正”和對直接負責的主管人員和其他直接責任人員“依法給予處分”，并沒有規(guī)定損害賠償和罰款等財產(chǎn)責任。然而在我國相關的法律中已經(jīng)建立了行政主體損害賠償制度，如《行政訴訟法》第67條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到行政機關或者行政機關工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權(quán)要求賠償”；《行政復議法》第29條第1款也規(guī)定“申請人在申請行政復議時可以一并提出行政賠償請求，行政復議機關對符合國家賠償法的有關規(guī)定應當給予賠償?shù)?，在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認具體行政行為違法時，應當同時決定被申請人依法給予賠償”?？梢?，雖然我國反壟斷法沒有規(guī)定濫用行政權(quán)力的行政主體的賠償責任，但依據(jù)其他法律仍然可以追究其濫用行政權(quán)力排除、限制競爭給他人造成損失的民事賠償責任。
另外，我國反壟斷法第37條規(guī)定：“行政機關不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定?！痹摋l提及的“規(guī)定”僅限于行政機關制定的規(guī)范性文件，而不包括立法機關制定的法律、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，也不包括行政法規(guī)、部委規(guī)章和地方政府規(guī)章，其范圍極為有限。并且，在反壟斷法第七章的“法律責任”部分并無相應的法律條文與之對應，再加上《行政訴訟法》將抽象行政行為排除在行政訴訟的受案范圍之外，該條對行政機關，的規(guī)制就形同虛設了。建議我國盡快建立違憲審查制度，這對于解決行政壟斷問題將起到釜底抽薪的作用。
（四）對有關主體，違反配合義務行為的處罰
所謂有關主體違反配合義務的行為，是指被調(diào)查的經(jīng)營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人拒絕向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)提供有關材料、信息，或者提供虛假材料、信息，或者隱匿、銷毀、轉(zhuǎn)移證據(jù)的行為，以及其他拒絕、阻礙反壟斷執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查的行為。為了提高反壟斷執(zhí)法的效率，我國反壟斷法第輩條規(guī)定：“對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法實施的審查和調(diào)查，拒絕提供有關材料、信息，或者提供虛假材料、信息，或者隱匿、銷毀、轉(zhuǎn)移證據(jù)，或者有其他拒絕、阻礙調(diào)查行為的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令改正，對個人可以處二萬元以下的罰款，對單位可以處二十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，對個人處二萬元以上十萬元以下的罰款，對單位處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！?BR> （五）對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)工作人員的處分
我國反壟斷法第54條規(guī)定：“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊或者泄露執(zhí)法過程中知悉的商業(yè)秘密，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予處分?！狈磯艛鄨?zhí)法機構(gòu)的工作人員如果在其執(zhí)法的過程中濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊或者泄露執(zhí)法過程中知悉的商業(yè)秘密，同樣不能夠免于法律的處罰。這不僅有助于規(guī)范反壟斷執(zhí)法機構(gòu)及其工作人員的執(zhí)法行為，而且也是建設社會主義法治國家的應有之義。
五、適用除外
前已述及，反壟斷法是維護正當競爭的法，它所規(guī)范的重心在于反競爭的壟斷行為而非壟斷狀態(tài)。同時，為了促進科技進步、保護幼稚產(chǎn)業(yè)或者弱勢團體，維護全體或者長遠的社會公共利益，對于某些領域、某些行業(yè)還需承認、維持某種壟斷。我國反壟斷法秉持上述理念，同時借鑒國外立法經(jīng)驗，對不適用反壟斷法的領域及行業(yè)作出了規(guī)定。
（一）行使知識產(chǎn)權(quán)行為
知識產(chǎn)權(quán)法為了鼓勵創(chuàng)新，對發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利人給予一定期限的壟斷特權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，表面上看與反壟斷法禁止的行為近似，實則恰恰是促進科技進步必須予以保護的合法行為。為避免法律之間的沖突，我國反壟斷法第55條規(guī)定產(chǎn)經(jīng)營者依照有關知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為；適用本法?！?BR> （二）農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟組織的聯(lián)合
我國反壟斷法第56條規(guī)定：“農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟組織在農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)；加工、銷售、運輸、儲存等經(jīng)營活動中實施的聯(lián)合或者協(xié)同行為，不適用本法。”對于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟組織從事農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營活動給予特別保護，免于反壟斷法的規(guī)制，不僅有利于疏導農(nóng)業(yè)生產(chǎn)風險，促進我國農(nóng)業(yè)的規(guī)?；?jīng)營，同時也縣符合國際慣例的。