（二）代理責(zé)任、無權(quán)代理責(zé)任以及連帶責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任
《民法通則》第63-68條多處規(guī)定了當(dāng)事
人的連帶責(zé)任，其承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)有所不同，本文只對與本文宗旨相關(guān)的代理
人的連帶責(zé)任進(jìn)行考察、分析。
1、代理責(zé)任的性質(zhì)?！睹穹ㄍ▌t》第63條在第1款承認(rèn)了代理制度之后，緊接著在第2款后半段規(guī)定：“被代理
第六章第106條規(guī)定的一般意義上的民事責(zé)任，[28]而是指法律效果的歸屬，包括取得的權(quán)利和負(fù)擔(dān)的義務(wù)，均歸屬于被代理人。[29]其揭示出了代理的性質(zhì)和法律效果。而且第65條第3款規(guī)定的因被代理人授權(quán)不明而由其對第三人承擔(dān)的民事責(zé)任，以及第66條第1款在追認(rèn)無權(quán)代理后所承擔(dān)的民事責(zé)任，當(dāng)亦同此解。
2、無權(quán)代理責(zé)任的性質(zhì)?！睹穹ㄍ▌t》第66條規(guī)定了無權(quán)代理制度。無權(quán)代理就是指“無代理權(quán)人依代理人名義而為法律行為”，[30]無權(quán)代理行為是效力未定的代理行為，如果本人沒有行使追認(rèn)權(quán)，便系無效代理，會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。該條第1款規(guī)定的“未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任”就是無權(quán)代理責(zé)任，其法理依據(jù)何在，見解不一，“解釋上是指產(chǎn)生因無效法律行為而導(dǎo)致的信賴損失賠償，還是在一定情形可以是履行利益，或者在一定情形由相對人選擇履行賠償或者由代理人負(fù)擔(dān)履行義務(wù)，尚屬疑問”。[31]
早前的學(xué)者們認(rèn)為是一種基于過失的契約外責(zé)任，相當(dāng)于侵權(quán)責(zé)任，承擔(dān)賠償責(zé)任，但其不足以保護(hù)第三人利益，后來德國學(xué)者耶林解釋為締約上的過失，進(jìn)而巴卡等
人對其行為作出了一種默示擔(dān)保：如果不被追認(rèn)即由行為人承擔(dān)責(zé)任。 [32]
那么，無權(quán)代理人承擔(dān)的責(zé)任之性質(zhì)，是否為上述學(xué)者理論所言的相當(dāng)于侵權(quán)責(zé)任?我國學(xué)者贊同這種觀點(diǎn)，但又認(rèn)為“略嫌不足”。[33]而臺(tái)灣學(xué)界和實(shí)務(wù)界則普遍認(rèn)為，無權(quán)代理人之責(zé)任，系直接基于民法之規(guī)定而發(fā)生的特別責(zé)任，，并不以無權(quán)代理人有故意或者過失為要件，是屬于所謂原因責(zé)任、結(jié)果責(zé)任或無過失責(zé)任之一種，而不是基于侵權(quán)行為的損害賠償，性質(zhì)上屬于為保護(hù)善意相對人而特設(shè)的法定擔(dān)保責(zé)任。[34]大陸與臺(tái)灣學(xué)界的這種結(jié)論上的差異，是與臺(tái)灣民法界對違法行為的類型采用“三分法”和大陸民法學(xué)界采用的“二分法”密切有關(guān)的。
除了承擔(dān)損害賠償責(zé)任外，是否可以由無權(quán)代理行為人對第三人承擔(dān)合同上的責(zé)任（包括履約義務(wù)和違約責(zé)任），也有不同見解。臺(tái)灣學(xué)者和實(shí)務(wù)界否定之，認(rèn)為其為行為時(shí)，已經(jīng)明確表示其行為并不是為自身的行為，而是以本人的名義所為，并不因本人的否認(rèn)，而發(fā)生法律行為主體的變更，此時(shí)無權(quán)代理人并無履行契約的責(zé)任。[35]我國學(xué)者則以法律上承認(rèn)得不到追認(rèn)的無權(quán)代理行為是行為人自己的行為為由，將巴卡的學(xué)說擴(kuò)張解釋為：如果不被代理人追認(rèn)，自己將作為合同的一方當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)或責(zé)任。[36]這種見解對于保護(hù)合同善意第三人有著積極意義，也與《德國民法典》的規(guī)定相一致。[37]
3、對《民法通則》第67條的分析。前已分析，上述三種意見對被代理人和代理人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的法律依據(jù)就是《民法通則》第67條。前已論及，該條規(guī)定的基本目的，是將“違法行為”排除在可被代理的行為之外。在此意義上，有兩層意思：一是，代理人為違法行為時(shí)，不能適用代理責(zé)任，而由被代理人承擔(dān)代理行為的法律效果；二是，由于無權(quán)代理行為是效力未定的行為，可以經(jīng)被代理
權(quán)代理構(gòu)成要件的前提是行為人以代理人的名義為“法律行為”，并非為“違法行為”，因此違法行為也沒有無權(quán)代理責(zé)任的適用余地。
《民法通則》第63-68條多處規(guī)定了當(dāng)事
人的連帶責(zé)任，其承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)有所不同，本文只對與本文宗旨相關(guān)的代理
人的連帶責(zé)任進(jìn)行考察、分析。
1、代理責(zé)任的性質(zhì)?！睹穹ㄍ▌t》第63條在第1款承認(rèn)了代理制度之后，緊接著在第2款后半段規(guī)定：“被代理
第六章第106條規(guī)定的一般意義上的民事責(zé)任，[28]而是指法律效果的歸屬，包括取得的權(quán)利和負(fù)擔(dān)的義務(wù)，均歸屬于被代理人。[29]其揭示出了代理的性質(zhì)和法律效果。而且第65條第3款規(guī)定的因被代理人授權(quán)不明而由其對第三人承擔(dān)的民事責(zé)任，以及第66條第1款在追認(rèn)無權(quán)代理后所承擔(dān)的民事責(zé)任，當(dāng)亦同此解。
2、無權(quán)代理責(zé)任的性質(zhì)?！睹穹ㄍ▌t》第66條規(guī)定了無權(quán)代理制度。無權(quán)代理就是指“無代理權(quán)人依代理人名義而為法律行為”，[30]無權(quán)代理行為是效力未定的代理行為，如果本人沒有行使追認(rèn)權(quán)，便系無效代理，會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。該條第1款規(guī)定的“未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任”就是無權(quán)代理責(zé)任，其法理依據(jù)何在，見解不一，“解釋上是指產(chǎn)生因無效法律行為而導(dǎo)致的信賴損失賠償，還是在一定情形可以是履行利益，或者在一定情形由相對人選擇履行賠償或者由代理人負(fù)擔(dān)履行義務(wù)，尚屬疑問”。[31]
早前的學(xué)者們認(rèn)為是一種基于過失的契約外責(zé)任，相當(dāng)于侵權(quán)責(zé)任，承擔(dān)賠償責(zé)任，但其不足以保護(hù)第三人利益，后來德國學(xué)者耶林解釋為締約上的過失，進(jìn)而巴卡等
人對其行為作出了一種默示擔(dān)保：如果不被追認(rèn)即由行為人承擔(dān)責(zé)任。 [32]
那么，無權(quán)代理人承擔(dān)的責(zé)任之性質(zhì)，是否為上述學(xué)者理論所言的相當(dāng)于侵權(quán)責(zé)任?我國學(xué)者贊同這種觀點(diǎn)，但又認(rèn)為“略嫌不足”。[33]而臺(tái)灣學(xué)界和實(shí)務(wù)界則普遍認(rèn)為，無權(quán)代理人之責(zé)任，系直接基于民法之規(guī)定而發(fā)生的特別責(zé)任，，并不以無權(quán)代理人有故意或者過失為要件，是屬于所謂原因責(zé)任、結(jié)果責(zé)任或無過失責(zé)任之一種，而不是基于侵權(quán)行為的損害賠償，性質(zhì)上屬于為保護(hù)善意相對人而特設(shè)的法定擔(dān)保責(zé)任。[34]大陸與臺(tái)灣學(xué)界的這種結(jié)論上的差異，是與臺(tái)灣民法界對違法行為的類型采用“三分法”和大陸民法學(xué)界采用的“二分法”密切有關(guān)的。
除了承擔(dān)損害賠償責(zé)任外，是否可以由無權(quán)代理行為人對第三人承擔(dān)合同上的責(zé)任（包括履約義務(wù)和違約責(zé)任），也有不同見解。臺(tái)灣學(xué)者和實(shí)務(wù)界否定之，認(rèn)為其為行為時(shí)，已經(jīng)明確表示其行為并不是為自身的行為，而是以本人的名義所為，并不因本人的否認(rèn)，而發(fā)生法律行為主體的變更，此時(shí)無權(quán)代理人并無履行契約的責(zé)任。[35]我國學(xué)者則以法律上承認(rèn)得不到追認(rèn)的無權(quán)代理行為是行為人自己的行為為由，將巴卡的學(xué)說擴(kuò)張解釋為：如果不被代理人追認(rèn)，自己將作為合同的一方當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)或責(zé)任。[36]這種見解對于保護(hù)合同善意第三人有著積極意義，也與《德國民法典》的規(guī)定相一致。[37]
3、對《民法通則》第67條的分析。前已分析，上述三種意見對被代理人和代理人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的法律依據(jù)就是《民法通則》第67條。前已論及，該條規(guī)定的基本目的，是將“違法行為”排除在可被代理的行為之外。在此意義上，有兩層意思：一是，代理人為違法行為時(shí)，不能適用代理責(zé)任，而由被代理人承擔(dān)代理行為的法律效果；二是，由于無權(quán)代理行為是效力未定的行為，可以經(jīng)被代理
權(quán)代理構(gòu)成要件的前提是行為人以代理人的名義為“法律行為”，并非為“違法行為”，因此違法行為也沒有無權(quán)代理責(zé)任的適用余地。