2011國際商務師考試輔導：專業(yè)知識(三十七)
一、要約與
(一)要約
1.要約的定義：
根據(jù)《合同通則》，要約是一項訂立合同的建議，如果十分確定，并表明要約人有在得到承時受其約束，即構成要約。
2.特點：
1)要約人受約束的意旨,即要約人在得到對方對該要約時愿受其約束
注意與要約邀請區(qū)分開：
要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。
一般來說，屬于要約邀請的有：報價單，商品目錄，價目表，商品廣告，拍賣公告，招股說明書，商業(yè)廣告。
商業(yè)廣告如果內容符合要約的規(guī)定，也視為要約。
2)要約的確定性：內容應包含貨物名稱、價格和數(shù)量。
應載明貨物的名稱
應明示或默示地規(guī)定貨物的數(shù)量或規(guī)定如何確定數(shù)量的方法。
明示或默示地規(guī)定貨物的價格或規(guī)定如何確定價格的方法。
3.生效時間： 要約于到達受要約人時生效，而不是發(fā)出時生效。在這一點上英美國法與大陸法是一致的。
4.撤回與撤消：
1)撤回是指發(fā)出要約后，在其尚未到達受要約人之前，此時要約未生效，其取消，使之失去效力。不論是不可撤消的還是可撤消的要約，只要撤消通知在要約到達之前或同時到達受要約人，就可以撤回要約，撤回時應發(fā)出撤回通知
2)撤消是指在其要約到達受要約人之后，此時要約已經生效，將其取消，使之失去效力。關于撤消問題，各國存在爭議。
英美法認為要約對于要約人沒有約束力，只要受要約人尚未做出，就可以撤銷要約。
大陸法認為要約對要約人具有約束力，有效期的不能撤銷，沒有有效期的在對方答復前不得撤銷。
合同通則綜合了以上兩個觀點，認為，在合同成立前，要約可以撤消，但撤銷通知必須在受要約人作出之前到達受要約人。
在下列情況下，要約不能再撤銷：
要約中注明了有效期，或以其他方式表示要約是不可撤銷的。
受要約人有理由依賴該發(fā)盤是不可撤銷的，并且已本著對該要約的依賴行事。
5.要約的消滅：
要約的期限已過
要約被撤銷或撤回
要約被受要約人拒絕
要約人或受要約人死亡、破產
(二)
1.定義：受要約人按照要約所指定的方式，對要約的內容表示同意的一種意思表示。
2.生效時間：
英美法---投郵主義，一經投郵立即生效，即發(fā)出時生效。
大陸法---到達主義，到達要約人時生效，
公約------到達主義。并要求：
1)口頭要約必須用書面，郵寄過程中遺失延誤導致未在合理時間或規(guī)定時間到達要約人為無效。
2)行為表示的可以不發(fā)通知，也形成有效
3.逾期的：當通知到達時已經超過了有效期或合理時間時，形成逾期的。逾期一般無效，下列兩種情況有效：
A.要約人毫不延遲地用口頭或書面將該項逾期仍然有效的意見通知要約人
B.由于出現(xiàn)傳遞不正常的情況而造成延誤,不是受要約人的過失。要約人若不及時反對,仍有效力.
案例：
1、我出口企業(yè)對法國某商要約限10日復到有效。9日法商用電報通知我方該要約，由于電報局傳遞延誤，我方于11日上午才收到對方的通知。而我方在收到通知前已獲悉市場價格已上漲。對此，我方應如何處理?
.分析：
中國與法國均系《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》締約國。該案雙方洽談過程中，對《公約》的適用均未排除或作出任何保留，因此，雙方當事人均應受《公約》約束。
按《公約》規(guī)定，如果載有逾期的信件或其他書面文件表明，它是在傳遞正常能及時傳送到要約人的情況下寄發(fā)的，則該項逾期具有效力，除非要約人毫不遲延地用口頭或書面通知受盤人，他認為該要約已經失效。據(jù)此，我方于11日收到法商的電報屬因傳遞延誤造成的“逾期”。因此，如我方不能同意此項交易，應即復電通知對方：我方原要約已經失效。如我方鑒于其他原因，愿按原要約達成交易，訂立合同，可回電確認，也可不予答復，予以默認。
4.撤回：
英美法---投郵主義，一經投郵立即生效，不能撤回
大陸法---到達主義，到達要約人時生效，只要撤消通知在到達之前或同時到達受要約人，就可以撤回
公約------到達主義。只要撤回通知在到達之前或同時到達受要約人，就可以撤回
5、應當具備的條件
(1)必須由受要約人作出。受要約人包括其本人及其授權的代理人。
(2)必須在要約的有效期間內進行。
(3)必須與要約的內容一致。
應是無條件。的內容必須與要約的內容相同，即必須接受要約所提出的各項條件。但在業(yè)務中，常有這種情況，受要約人在答復中使用了“”的字眼，但又對要約的內容作了增加、限制或修改，這在法律上稱為有條件的，分為兩種情況：
A.實質性變更: “有關貨物價格、付款、貨物質量和數(shù)量、交貨地點和時間、賠償責任范圍或解決爭端等等的添加或更改”.實質性變更是對要約的拒絕，構成反要約。
B.非實質性變更:如要求重量單、裝箱單、商檢證和原產地證，包裝，分批裝運等。對于非實質性變更，除非要約人在不過分遲延的期間內以口頭或書面通知反對其差異外，仍構成。
例如：受要約人要約，但提出包裝由單層麻袋改為雙層麻袋，這實際上是要約。答案：錯誤。
案例：公司對外發(fā)出要約，國外客戶在要約的有效期內回電，但在同一電文中要求將裝運期提前一個月。請問這是不是有效的?
對要約做出實質性的添加和修改，構成反要約，下列(ABDE)屬于實質性添加和修改。
A. 品質 B. 數(shù)量 C. 包裝 D. 價格 E. 支付
(4) 的傳遞必須采用符合要約規(guī)定(或比之更加快捷)的方式。
案例分析
1.我某出口公司于2月1日向美商報出某農產品，在要約中除列明各項必要條件外，還表示：“Packing in sound bags”。在要約有效期內美商復電稱：“Refer to your telex first accepted，packing in new bags”。我方收到上述復電后，即著手備貨。數(shù)日后，該農產品國際市場價格猛跌，美商來電稱：“我方對包裝條件做了變更，你方未確認，合同并未成立?！倍页隹诠緞t堅持合同已經成立，于是雙方對此發(fā)生爭執(zhí)。你認為，此案應如何處理?
分析：
處理本案應從下述幾點著眼，考慮具體措施：
(1)中、美均為《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的締約國。在該筆業(yè)務的來往電傳中均未排除《公約》的適用。據(jù)此，雙方當事人理應受《公約》中有關條款的約束;
(2)按《公約》第19條(2)款的規(guī)定，對要約表示而要約內容做非實質性改變時，除要約人在不過分遲延的期間內通知反對其間的差異外，仍構成。如要約人不做出這種反對，合同條件就以該項要約的條件以及通知內所載的更改為準;
(3)根據(jù)《公約》第19條(3)款的規(guī)定，包裝的改變不屬于實質性改變;
(4)合同應按“裝入新袋”的條件成立;
(5)綜上所述，美商復電已構成，合同成立。如美商拒不履約，我方自應按《公約》的有關規(guī)定向美商提出索賠。
二、對價與約因
1.對價定義——指合同一方得到的某種權利、利益、利潤或好處，是他方當事人克服自己不行使某項權利或遭受某項損失或承擔某項義務。(英美法)
2.一項有效的對價必須具備的條件：
(1)對價必須合法
(2)對價必須是待履行對價或已履行對價，不能是過去對價。
(3) 對價必須來自受允諾人。
(4) 對價必須具有某種價值，但不要求充足、相等。
(5) 既存義務或法律義務不能作為對價。
3.法國法的約因——指訂約當事人產生該項債務所追求的接近和直接的目的。在雙方合同中，存在著兩個約因，即雙方當事人間存在相對給付的關系。
4.德國法的“不當?shù)美薄笩o法律上的原因，取得他人的財產或其他利益。在此情況下，取得他人財產或利益的一方無權保留之，而必須將其歸還給真正的主人。
三、當事人訂立合同的能力
1.自然人的行為能力
未成年人、酗酒者、吸毒者、精神病患者在定約能力上受一定的限制。
英美法認為未成年人可以訂立有關生活必需品的合同。
2、法人的行為能力
法人是指用有獨立的財產，能夠以自己我名義享受民事權利和承擔民事義務，并且按照法定程序成立的法律實體。——有限責任
四、合同形式符合法律規(guī)定
要式合同
非要式合同，西方國家大多采用非要式合同。
通則采用無形式要求的原則
五、合同必須合法
1、 英美法的原則
三類協(xié)議是違法的：
(1) 違反成文法的協(xié)議
(2) 違反公共政策的協(xié)議
(3) 不道德的合同
2、 大陸法的原則
按照法國法，構成合同違法的主要是兩種情形：
(1) 交易的標的物不合法，如販賣毒品等違禁品的合同;
(2) 合同的約因不合法，即合同所追求的目的不合法。
六、合意必須真實
如果當事人意思表示的內容有錯誤或意思與表示不一致，或是在受欺詐或脅迫的情況下訂立了合同，這時雖然達成了協(xié)議，但這種合意是不真實的。
(一)錯誤
不是任何錯誤都可以主張合同無效，只是在某些特殊情況下，作出錯誤的意思表示的一方才可主張合同無效或撤銷合同。
1.非錯誤方需符合下列四種條件之一時，錯誤方才能宣告合同無效：
(1)雙方當事人都犯了相同的錯誤;
(2)錯誤方的錯誤是由另一方當事人造成的;
(3)另一方當事人知道或理應知道錯誤方的錯誤，但有悖于公平交易的合理商業(yè)標準，使錯誤方一直處于錯誤狀態(tài)之中;
(4)在宣告合同無效時，另一方當事人尚未依其對合同的信賴行事。
2.錯誤方不得宣告合同無效：
(1)錯誤是由于錯誤方的重大過失所致;
(2)錯誤方已經意識到了這種錯誤的風險，或根據(jù)具體情況，這種風險由錯誤方承擔。
[案例1]
有A、B兩個古玩愛好者。A(賣方)家中有一古幣(他曾花費400元買入)，B(買方)看見后，認定這枚古幣會很值錢，所以通過與A協(xié)商，后以600元買下了這枚古幣。交易達成后，B找人鑒定，卻發(fā)現(xiàn)這枚古幣是假幣，問B(買方)可否基于錯誤要求撤銷此交易?
答案：B(買方)可以基于錯誤要求撤銷此交易。
解析：雙方當事人都犯了相同的錯誤”
[案例2]
有A、B兩個人。A(賣方)家中有一塊石頭，B(買方)看見后，認定這塊石頭是一種較有價值的寶石，故花費50元買下了這塊石頭。
(1) 交易達成后，B找人鑒定，卻發(fā)現(xiàn)這塊石頭只是很普通的石頭，沒有任何價值。問B(買方)可否基于錯誤要求撤銷此交易?
(2) 交易達成后，B找人鑒定，發(fā)現(xiàn)這塊石頭價值5000元。問A(賣方)知情后可否基于錯誤要求撤銷此交易?
答案：(1)B(買方)不可以基于錯誤要求撤銷此交易。
(2)A(賣方)不可以基于錯誤要求撤銷此交易。
解析：(1)單方錯誤不可基于錯誤撤銷。
(2)單方錯誤不可基于錯誤撤銷。
(二)欺詐
欺詐是指以使他人發(fā)生錯誤為目的的故意行為?！逗贤▌t》規(guī)定，如果合同中存在欺詐行為，一方當事人可以宣告合同無效。
(三)脅迫
脅迫是指以使人發(fā)生恐怖為目的的一種故意行為?！逗贤▌t》規(guī)定，凡在脅迫之下訂立的合同，受脅迫的一方可以主張合同無效或撤銷合同。
一、要約與
(一)要約
1.要約的定義：
根據(jù)《合同通則》，要約是一項訂立合同的建議，如果十分確定，并表明要約人有在得到承時受其約束，即構成要約。
2.特點：
1)要約人受約束的意旨,即要約人在得到對方對該要約時愿受其約束
注意與要約邀請區(qū)分開：
要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。
一般來說，屬于要約邀請的有：報價單，商品目錄，價目表，商品廣告，拍賣公告，招股說明書，商業(yè)廣告。
商業(yè)廣告如果內容符合要約的規(guī)定，也視為要約。
2)要約的確定性：內容應包含貨物名稱、價格和數(shù)量。
應載明貨物的名稱
應明示或默示地規(guī)定貨物的數(shù)量或規(guī)定如何確定數(shù)量的方法。
明示或默示地規(guī)定貨物的價格或規(guī)定如何確定價格的方法。
3.生效時間： 要約于到達受要約人時生效，而不是發(fā)出時生效。在這一點上英美國法與大陸法是一致的。
4.撤回與撤消：
1)撤回是指發(fā)出要約后，在其尚未到達受要約人之前，此時要約未生效，其取消，使之失去效力。不論是不可撤消的還是可撤消的要約，只要撤消通知在要約到達之前或同時到達受要約人，就可以撤回要約，撤回時應發(fā)出撤回通知
2)撤消是指在其要約到達受要約人之后，此時要約已經生效，將其取消，使之失去效力。關于撤消問題，各國存在爭議。
英美法認為要約對于要約人沒有約束力，只要受要約人尚未做出，就可以撤銷要約。
大陸法認為要約對要約人具有約束力，有效期的不能撤銷，沒有有效期的在對方答復前不得撤銷。
合同通則綜合了以上兩個觀點，認為，在合同成立前，要約可以撤消，但撤銷通知必須在受要約人作出之前到達受要約人。
在下列情況下，要約不能再撤銷：
要約中注明了有效期，或以其他方式表示要約是不可撤銷的。
受要約人有理由依賴該發(fā)盤是不可撤銷的，并且已本著對該要約的依賴行事。
5.要約的消滅：
要約的期限已過
要約被撤銷或撤回
要約被受要約人拒絕
要約人或受要約人死亡、破產
(二)
1.定義：受要約人按照要約所指定的方式，對要約的內容表示同意的一種意思表示。
2.生效時間：
英美法---投郵主義，一經投郵立即生效，即發(fā)出時生效。
大陸法---到達主義，到達要約人時生效，
公約------到達主義。并要求：
1)口頭要約必須用書面，郵寄過程中遺失延誤導致未在合理時間或規(guī)定時間到達要約人為無效。
2)行為表示的可以不發(fā)通知，也形成有效
3.逾期的：當通知到達時已經超過了有效期或合理時間時，形成逾期的。逾期一般無效，下列兩種情況有效：
A.要約人毫不延遲地用口頭或書面將該項逾期仍然有效的意見通知要約人
B.由于出現(xiàn)傳遞不正常的情況而造成延誤,不是受要約人的過失。要約人若不及時反對,仍有效力.
案例：
1、我出口企業(yè)對法國某商要約限10日復到有效。9日法商用電報通知我方該要約，由于電報局傳遞延誤，我方于11日上午才收到對方的通知。而我方在收到通知前已獲悉市場價格已上漲。對此，我方應如何處理?
.分析：
中國與法國均系《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》締約國。該案雙方洽談過程中，對《公約》的適用均未排除或作出任何保留，因此，雙方當事人均應受《公約》約束。
按《公約》規(guī)定，如果載有逾期的信件或其他書面文件表明，它是在傳遞正常能及時傳送到要約人的情況下寄發(fā)的，則該項逾期具有效力，除非要約人毫不遲延地用口頭或書面通知受盤人，他認為該要約已經失效。據(jù)此，我方于11日收到法商的電報屬因傳遞延誤造成的“逾期”。因此，如我方不能同意此項交易，應即復電通知對方：我方原要約已經失效。如我方鑒于其他原因，愿按原要約達成交易，訂立合同，可回電確認，也可不予答復，予以默認。
4.撤回：
英美法---投郵主義，一經投郵立即生效，不能撤回
大陸法---到達主義，到達要約人時生效，只要撤消通知在到達之前或同時到達受要約人，就可以撤回
公約------到達主義。只要撤回通知在到達之前或同時到達受要約人，就可以撤回
5、應當具備的條件
(1)必須由受要約人作出。受要約人包括其本人及其授權的代理人。
(2)必須在要約的有效期間內進行。
(3)必須與要約的內容一致。
應是無條件。的內容必須與要約的內容相同，即必須接受要約所提出的各項條件。但在業(yè)務中，常有這種情況，受要約人在答復中使用了“”的字眼，但又對要約的內容作了增加、限制或修改，這在法律上稱為有條件的，分為兩種情況：
A.實質性變更: “有關貨物價格、付款、貨物質量和數(shù)量、交貨地點和時間、賠償責任范圍或解決爭端等等的添加或更改”.實質性變更是對要約的拒絕，構成反要約。
B.非實質性變更:如要求重量單、裝箱單、商檢證和原產地證，包裝，分批裝運等。對于非實質性變更，除非要約人在不過分遲延的期間內以口頭或書面通知反對其差異外，仍構成。
例如：受要約人要約，但提出包裝由單層麻袋改為雙層麻袋，這實際上是要約。答案：錯誤。
案例：公司對外發(fā)出要約，國外客戶在要約的有效期內回電，但在同一電文中要求將裝運期提前一個月。請問這是不是有效的?
對要約做出實質性的添加和修改，構成反要約，下列(ABDE)屬于實質性添加和修改。
A. 品質 B. 數(shù)量 C. 包裝 D. 價格 E. 支付
(4) 的傳遞必須采用符合要約規(guī)定(或比之更加快捷)的方式。
案例分析
1.我某出口公司于2月1日向美商報出某農產品，在要約中除列明各項必要條件外，還表示：“Packing in sound bags”。在要約有效期內美商復電稱：“Refer to your telex first accepted，packing in new bags”。我方收到上述復電后，即著手備貨。數(shù)日后，該農產品國際市場價格猛跌，美商來電稱：“我方對包裝條件做了變更，你方未確認，合同并未成立?！倍页隹诠緞t堅持合同已經成立，于是雙方對此發(fā)生爭執(zhí)。你認為，此案應如何處理?
分析：
處理本案應從下述幾點著眼，考慮具體措施：
(1)中、美均為《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的締約國。在該筆業(yè)務的來往電傳中均未排除《公約》的適用。據(jù)此，雙方當事人理應受《公約》中有關條款的約束;
(2)按《公約》第19條(2)款的規(guī)定，對要約表示而要約內容做非實質性改變時，除要約人在不過分遲延的期間內通知反對其間的差異外，仍構成。如要約人不做出這種反對，合同條件就以該項要約的條件以及通知內所載的更改為準;
(3)根據(jù)《公約》第19條(3)款的規(guī)定，包裝的改變不屬于實質性改變;
(4)合同應按“裝入新袋”的條件成立;
(5)綜上所述，美商復電已構成，合同成立。如美商拒不履約，我方自應按《公約》的有關規(guī)定向美商提出索賠。
二、對價與約因
1.對價定義——指合同一方得到的某種權利、利益、利潤或好處，是他方當事人克服自己不行使某項權利或遭受某項損失或承擔某項義務。(英美法)
2.一項有效的對價必須具備的條件：
(1)對價必須合法
(2)對價必須是待履行對價或已履行對價，不能是過去對價。
(3) 對價必須來自受允諾人。
(4) 對價必須具有某種價值，但不要求充足、相等。
(5) 既存義務或法律義務不能作為對價。
3.法國法的約因——指訂約當事人產生該項債務所追求的接近和直接的目的。在雙方合同中，存在著兩個約因，即雙方當事人間存在相對給付的關系。
4.德國法的“不當?shù)美薄笩o法律上的原因，取得他人的財產或其他利益。在此情況下，取得他人財產或利益的一方無權保留之，而必須將其歸還給真正的主人。
三、當事人訂立合同的能力
1.自然人的行為能力
未成年人、酗酒者、吸毒者、精神病患者在定約能力上受一定的限制。
英美法認為未成年人可以訂立有關生活必需品的合同。
2、法人的行為能力
法人是指用有獨立的財產，能夠以自己我名義享受民事權利和承擔民事義務，并且按照法定程序成立的法律實體。——有限責任
四、合同形式符合法律規(guī)定
要式合同
非要式合同，西方國家大多采用非要式合同。
通則采用無形式要求的原則
五、合同必須合法
1、 英美法的原則
三類協(xié)議是違法的：
(1) 違反成文法的協(xié)議
(2) 違反公共政策的協(xié)議
(3) 不道德的合同
2、 大陸法的原則
按照法國法，構成合同違法的主要是兩種情形：
(1) 交易的標的物不合法，如販賣毒品等違禁品的合同;
(2) 合同的約因不合法，即合同所追求的目的不合法。
六、合意必須真實
如果當事人意思表示的內容有錯誤或意思與表示不一致，或是在受欺詐或脅迫的情況下訂立了合同，這時雖然達成了協(xié)議，但這種合意是不真實的。
(一)錯誤
不是任何錯誤都可以主張合同無效，只是在某些特殊情況下，作出錯誤的意思表示的一方才可主張合同無效或撤銷合同。
1.非錯誤方需符合下列四種條件之一時，錯誤方才能宣告合同無效：
(1)雙方當事人都犯了相同的錯誤;
(2)錯誤方的錯誤是由另一方當事人造成的;
(3)另一方當事人知道或理應知道錯誤方的錯誤，但有悖于公平交易的合理商業(yè)標準，使錯誤方一直處于錯誤狀態(tài)之中;
(4)在宣告合同無效時，另一方當事人尚未依其對合同的信賴行事。
2.錯誤方不得宣告合同無效：
(1)錯誤是由于錯誤方的重大過失所致;
(2)錯誤方已經意識到了這種錯誤的風險，或根據(jù)具體情況，這種風險由錯誤方承擔。
[案例1]
有A、B兩個古玩愛好者。A(賣方)家中有一古幣(他曾花費400元買入)，B(買方)看見后，認定這枚古幣會很值錢，所以通過與A協(xié)商，后以600元買下了這枚古幣。交易達成后，B找人鑒定，卻發(fā)現(xiàn)這枚古幣是假幣，問B(買方)可否基于錯誤要求撤銷此交易?
答案：B(買方)可以基于錯誤要求撤銷此交易。
解析：雙方當事人都犯了相同的錯誤”
[案例2]
有A、B兩個人。A(賣方)家中有一塊石頭，B(買方)看見后，認定這塊石頭是一種較有價值的寶石，故花費50元買下了這塊石頭。
(1) 交易達成后，B找人鑒定，卻發(fā)現(xiàn)這塊石頭只是很普通的石頭，沒有任何價值。問B(買方)可否基于錯誤要求撤銷此交易?
(2) 交易達成后，B找人鑒定，發(fā)現(xiàn)這塊石頭價值5000元。問A(賣方)知情后可否基于錯誤要求撤銷此交易?
答案：(1)B(買方)不可以基于錯誤要求撤銷此交易。
(2)A(賣方)不可以基于錯誤要求撤銷此交易。
解析：(1)單方錯誤不可基于錯誤撤銷。
(2)單方錯誤不可基于錯誤撤銷。
(二)欺詐
欺詐是指以使他人發(fā)生錯誤為目的的故意行為?！逗贤▌t》規(guī)定，如果合同中存在欺詐行為，一方當事人可以宣告合同無效。
(三)脅迫
脅迫是指以使人發(fā)生恐怖為目的的一種故意行為?！逗贤▌t》規(guī)定，凡在脅迫之下訂立的合同，受脅迫的一方可以主張合同無效或撤銷合同。