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        2014司法考試《刑法》重要考點:一般正當防衛(wèi)

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        1、起因條件:存在現(xiàn)實的不法侵害。對于起因條件的理解,要點有三:
            (1)“不法”:是指客觀違法,不要求不法侵害人具有責任。
            第一,不法行為不限于犯罪行為,還包括其他一般違法行為(例如毆打行為)。
            第二,不法行為并非任何違法犯罪行為,只能是具有攻擊性、破壞性、緊迫性而且采取正當防衛(wèi)可以減輕或者避免危害結果的違法行為。
            注意:針對采取防衛(wèi)行為根本不能減輕或者避免危害結果的違法行為(例如假冒注冊商標罪、重婚罪、賄賂犯罪、單位犯罪本身),則不允許正當防衛(wèi),否則成立相關犯罪。
            第三,對未達到法定年齡、不具有責任能力的人的不法侵害,允許實行正當防衛(wèi),但應當盡量限制在必要的場合。
            注意:對正當?shù)?、合法的行為不允許進行正當防衛(wèi)。
            (2)“侵害”:只有當不法行為威脅法益時,才能對之進行正當防衛(wèi)
            第一,不法侵害包括故意的不法侵害和過失的不法侵害,還包括無過失的不法侵害行為 (對假想防衛(wèi)可以進行正當防衛(wèi))。
            案例:聾啞人甲在狩獵時,誤將前方的張某當作野獸正在瞄準即將射擊;與甲一同狩獵、處在甲身后較遠的乙發(fā)現(xiàn)了聾啞人的行為,于是向甲開槍,打傷其胳膊,保護了張某的生命,乙的行為屬于正當防衛(wèi)。
            第二,不法侵害包括作為的不法侵害和不作為的不法侵害(例如不法侵害人非法侵入他人住宅,經(jīng)要求退去而不退去的)。
            第三,對自己招致的不法侵害通常不能進行正當防衛(wèi)(例如防衛(wèi)挑撥的情形)。
            注意:如果輕微過失或者無過錯地引起對方的侵害,或者預想只會引起對方的輕微反擊對方卻對重大法益(例如生命)進行侵害時,有進行正當防衛(wèi)的可能。
            第四,不法侵害只能是人實施的不法侵害。
            注意:如果飼主唆使其詞養(yǎng)的動物侵害他人的,動物只是詞養(yǎng)人進行不法侵害的工具,將該動物打死打傷的,屬于以給不法侵害人造成財產(chǎn)損害的方式進行的正當防衛(wèi)。如果法益遭受野生動物侵害而進行反擊的,不是正當防衛(wèi)(有可能成立緊急避險)。
            (3)“現(xiàn)實性”:客觀上真實存在不法侵害行為,而非主觀臆測。
            假想防衛(wèi):客觀上不存在現(xiàn)實的不法侵害,行為人誤認為存在而進行“防衛(wèi)”行為。
            第一,假想防衛(wèi)屬于事實認識錯誤問題。
            第二,假想防衛(wèi)絕對不成立故意犯罪。如果行為人主觀上有過失,成立過失犯罪;沒有過失,則屬于意外事件。
            第三,行為人故意針對合法行為進行反擊的,不是假想防衛(wèi),成立相應的故意犯罪。
            2、時機條件:不法侵害必須正在進行(已經(jīng)發(fā)生并且尚未結束)
            (1)、開始時間:原則上是不法侵害人著手實行不法侵害行為的時間,但有的情形即使沒有達到著手階段,如果存在法益侵犯的急迫性,也可以正當防衛(wèi)(綜合說,即著手說與直接面臨說相結合的學說)。
            注意:有的犯罪的預備行為,可能是其他犯罪的實行行為,實施該行為的,可以認定為不法侵害開始。例如為了殺人而侵入他人住宅的,在不法侵害人開始侵入他人住宅的時候,就可以針對已經(jīng)開始的不法侵入住宅行為進行正當防衛(wèi)。
            (2)、結束時間:法益不再處于緊迫、現(xiàn)實的侵害、威脅之中,或者說不法侵害已經(jīng)不可能(繼續(xù))侵害或者威脅法益。具體表現(xiàn)為:
            第一,不法侵害人已被制服或者已經(jīng)喪失了侵害能力。
            第二,不法侵害人已經(jīng)自動中止了不法侵害或者已經(jīng)逃離現(xiàn)場。
            第三,不法侵害行為已經(jīng)造成了危害結果并且不可能繼續(xù)造成更嚴重的危害結果。
            注意:
            其一,只要是客觀上正在進行的不法侵害,不管防衛(wèi)人事先是否已經(jīng)預見,事先是否作好防衛(wèi)準備,都可以進行正當防衛(wèi)。
            其二,財產(chǎn)性違法犯罪的特例問題:被當場發(fā)現(xiàn)并同時受到追捕的財產(chǎn)性違法犯罪的侵害行為,一直延續(xù)到不法侵害人將其所取得的財物藏匿至安全場所為止;在這期間,追捕者可以使用強力將財物奪回,其行為屬于正當防衛(wèi)。
            案例1:乙在某幢大樓安置了定時炸彈,甲為了迫使其說出炸彈的準確位置或者解除炸彈裝置,可以對其進行正當防衛(wèi)。
            案例2:甲、乙、丙欲輪*婦女丁,甲**后,因為擔心被他人發(fā)現(xiàn),三人強行將丁帶往另一地點,欲繼續(xù)實施侵害行為。在甲等人將丁帶往另一地點期間,丁與第三者可以進行正當防衛(wèi)。
            (3)防衛(wèi)裝置:設立防衛(wèi)裝置后,遇到了正在進行的不法侵害,該裝置針對正在進行的不法侵害發(fā)揮作用制止了不法侵害,并且沒有超過必要限度時,就應認為是正當防衛(wèi)。但是,設立防衛(wèi)裝置的行為所造成的風險應由設立者承擔(例如防衛(wèi)裝置導致無辜者傷亡的,設立者承擔相應的法律責任)。
            例如,(2002年試卷二第6題)甲外出時在自己的住宅內(nèi)安放了防衛(wèi)裝置。某日晚,乙撬門侵入甲的住宅后,被防衛(wèi)裝置擊為輕傷,甲的行為就屬于正當防衛(wèi)。
            注意:如果防衛(wèi)裝置本身危害公共安全,則為法律所禁止。
            (4)防衛(wèi)不適時:不法侵害尚未開始或者已經(jīng)結束,進行所謂“防衛(wèi)行為”的情形。
            第一,防衛(wèi)不適時包括事前加害(事前防衛(wèi))與事后加害(事后防衛(wèi))。
            第二,防衛(wèi)不適時如果成立犯罪,根據(jù)情形,可能成立故意犯罪或者過失犯罪(根據(jù)案情,也有可能屬于意外事件)。