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        2014同等學(xué)力申碩法學(xué)模擬試題及答案

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            三、填空題
            1.理藩院
            2.聯(lián)合解釋
            3.必要限度
            4.應(yīng)當(dāng)
            5.受刑事追究
            6.無過錯
            四、名詞解釋
            1.《春秋》是孔子所著的一部魯國編年史。它集中反映了儒家思想概念與是非標(biāo)準(zhǔn)。自西漢武帝確立了"罷黜百家,獨尊儒術(shù)"方針后,傳統(tǒng)法律開始儒家化,反映到司法領(lǐng)域,便出現(xiàn)了《春秋》決獄。其特點是依據(jù)《春秋》等儒家經(jīng)典著作中提倡的精神、原則審判案件,而不是依據(jù)漢律審案。《春秋》決獄實行"論心定罪"的原則,如犯罪人主觀符合儒家精神,即使其行為造成社會危害,也可以免除刑事處罰;反之,犯罪人主觀違背儒家倡導(dǎo)的精神,即使沒有造成嚴(yán)重的危害后果,也要給予嚴(yán)懲。
            2.宋代太宗時起為加強(qiáng)地方司法監(jiān)督,在州縣之上,設(shè)立提點刑獄司,作為中央在地方各路的司法派出機(jī)構(gòu)。提點刑獄司定期巡視州縣,監(jiān)督審判,詳錄囚徒。凡地方官吏審判違法,輕者,提點刑獄司可以立即處斷;重者,上報皇帝裁決。
            3.法律關(guān)系是法律規(guī)范在指引人們的社會行為、調(diào)整社會關(guān)系的過程中所形成的人們之間的權(quán)利和義務(wù)聯(lián)系,是社會內(nèi)容和法的形式的統(tǒng)一。其特征是:法律關(guān)系是由法或依法形成的社會關(guān)系;法律關(guān)系是人際相互關(guān)系;法律關(guān)系是人們之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系;法律發(fā)現(xiàn)關(guān)系是社會內(nèi)容和法的形式的統(tǒng)一;法律關(guān)系是國家強(qiáng)制力保障的社會秩序;法律關(guān)系具有思想意志關(guān)系的屬性。
            4.言論自由是憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利之一,是公民參與國家管理的有效形式。所謂言論自由是指,公民有權(quán)通過各種語言形式宣傳自己的思想和觀點的自由。從廣義上說,新聞、出版、著作等也可以包括在言論自由的范疇之內(nèi),形成綜合性的權(quán)利體系。從狹義上說,出版自由不包括在言論自由范疇之內(nèi)。
            5.重大責(zé)任事故罪,是指工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位的職工,由于不服管理、違反規(guī)章制度或者強(qiáng)令工人違章冒險作業(yè),因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的行為。本罪具有以下特征:本罪客體是廠礦企業(yè)和其他企業(yè)、事業(yè)單位的生產(chǎn)安全;客觀方面表現(xiàn)不服管理、違反規(guī)章制度或者強(qiáng)令工人違章作業(yè),因而發(fā)生重大傷亡事故或者其他重大嚴(yán)重后果的行為;主體是特殊主體,即只能是工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)和其他企業(yè)、事業(yè)單位的職工構(gòu)成;主觀方面是過失。
            五、簡答題
            1.《大清新刑律》是中國歷第一部近代意義上的專門刑法典。分為總則和分則兩編,共53章411條,另附《暫行章程》5條?!洞笄逍滦搪伞份^以往的刑律在形式上和內(nèi)容上都有了較大的改動。
            (1)拋棄了以往舊律"諸法合體"的編纂形式,以罪名和刑罰等專屬刑法范疇的條文作為法典的內(nèi)容,因而成為一部純粹的專門法典。
            (2)在體例上拋棄了以往舊律的結(jié)構(gòu)形式,采用近代西方刑法典體例,將整部法典分為總則和分則兩部分。
            (3)確立了新的刑罰制度,規(guī)定刑罰為主刑和從刑兩種。主刑包括:死刑(主要是絞刑)、無期徒刑、有期徒刑、拘留、罰金。從刑包括剝奪公權(quán)和沒收兩種。
            (4)采用了一些近代西方資產(chǎn)階級的刑法原則和近代刑法學(xué)的通用術(shù)語。如罪行法定主義原則、法律面前人人平等原則以及緩刑、假釋和正當(dāng)防衛(wèi)等術(shù)語。
            從單純的技術(shù)角度和形式看,《大清新刑律》屬于近代意義的新式刑法典,與中國傳統(tǒng)的法典的體例、結(jié)構(gòu)和表現(xiàn)形式有很大不同。但是《大清新刑律》附錄的《暫行章程》依然保持著舊律維護(hù)專制制度和封建倫理的內(nèi)容。反映出了制定者屈從于統(tǒng)治者高壓,不得不作出妥協(xié)的規(guī)定。
            2. 民族區(qū)域自治是指在中華人民共和國范圍內(nèi),以少數(shù)民族聚居區(qū)為基礎(chǔ),建立相應(yīng)的民族自治地方,并設(shè)立民族自治機(jī)關(guān),行使憲法和法律規(guī)定的自治權(quán)的制度。作為一個完整的基本制度,它包括下面四項不可分割的基本內(nèi)容:
            (1)民族自治與區(qū)域自治的結(jié)合。民族區(qū)域自治首先是民族自治,即中華人民共和國范圍內(nèi)的少數(shù)民族的自治。其次是區(qū)域自治,即少數(shù)民族必須在民族自治地方范圍內(nèi)行使自治權(quán),而民族自治地方必須以少數(shù)民族聚居區(qū)為基礎(chǔ)建立。
            (2)核心是聚居的少數(shù)民族行使自治權(quán)。民族自治機(jī)關(guān)行使自治權(quán)是少數(shù)民族聚居區(qū)實行民族區(qū)域自治制度的標(biāo)志。
            (3)行使自治權(quán)的主體是民族自治地方的自治機(jī)關(guān)。民族自治地方的國家機(jī)關(guān)并不都是自治機(jī)關(guān),只是其中的國家權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)才是自治機(jī)關(guān)。
            (4)前提是國家的統(tǒng)一性和中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)。民族自治地方是國家統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下的行政區(qū)域,是中華人民共和國不可分割的組成部分。民族自治地方的設(shè)立、變更及撤消,均由中央或者上級國家機(jī)關(guān)決定。
            3. 選舉制度是一國統(tǒng)治階級通過憲法和法律規(guī)定的關(guān)于選舉代議機(jī)關(guān)代表和國家公職人員的各項制度的總稱。根據(jù)憲法和1995年修改后的選舉法,我國選舉制度主要有以下基本原則:
            (1)選舉權(quán)的普遍性原則,即享有選舉權(quán)的主體的廣泛程度,是指除國籍、年齡、無精神病以及未經(jīng)依法剝奪政治權(quán)利外,不另設(shè)其他資格限制而普遍享有選舉權(quán)的原則。
            (2)選舉權(quán)的平等性原則,即一切選民在每次選舉中只能在一個地方投一次票,而且一切選民所投的選票效力相等。
            (3)直接選舉和間接選舉并用的原則。直接選舉是指由選民親自投票選舉代議機(jī)關(guān)代表或議員和其他國家機(jī)關(guān)公職人員的選舉方法;與它相對的間接選舉則是由選民選舉出選舉人或者選舉團(tuán)體,然后由選舉人或選舉團(tuán)體再選出代議機(jī)關(guān)代表或議員和其他國家機(jī)關(guān)公職人員的選舉方法。我國選舉法從實際出發(fā),確立直接選舉與間接選舉并用的原則,揚長避短。
            (4)無記名投票的原則,又稱"秘密投票",是指選民不署自己的姓名,親自書寫選票并投入密封票箱的投票方法。其優(yōu)點在于保守秘密,保證選舉人自由表達(dá)自己的意志。
            (5)選舉權(quán)的物質(zhì)保障和法律保障。我國選舉法規(guī)定,全國人民代表大會和地方各級人民代表大會的選舉經(jīng)費,由國庫開支。這從物質(zhì)上保障了選舉的進(jìn)行。同時,選舉法還專章規(guī)定了"對破壞選舉的制裁",此外,我國其他法律、法規(guī)也從不同角度以不同方式對選民和代表的選舉權(quán)和被選舉權(quán)予以保障。
            4.不作為,是指行為人有義務(wù)實施并且能夠?qū)嵤┠撤N積極的行為而未實施的行為,是"當(dāng)為而不為"。從犯罪構(gòu)成的角度看,我國刑法中的不作為有兩種形式:一種是只能由不作為構(gòu)成的犯罪;另一種是既可以由作為實施也可以由不作為實施的犯罪。
            不作為行為構(gòu)成犯罪,須具備兩個條件:一是行為人有履行特定義務(wù)的實際可能性而未履行。此所謂的特定義務(wù)一般來源于四個方面,法律的明文規(guī)定;來自職務(wù)或業(yè)務(wù)上的要求;來自法律行為的義務(wù);來自行為人的先行行為而產(chǎn)生的義務(wù)。二是行為人的不作為具有嚴(yán)重的社會危害性。
            5. 人身權(quán)以其性質(zhì)和產(chǎn)生的前提條件不同,人身權(quán)可以分為人格權(quán)和身份權(quán)。二者的主要區(qū)別是:⑴在民事權(quán)利體系中的地位不同。隨著社會發(fā)展,日趨普遍和重要,而親屬身份權(quán)卻逐漸衰落。⑵權(quán)利的性質(zhì)不同,人格權(quán)以權(quán)利為中心,人人平等,身份權(quán)卻是權(quán)利和義務(wù)融為一體,存在主體差異性。⑶權(quán)利主體不同,有些人格權(quán)不僅自然人享有,法人也享有,但親屬身份權(quán)只能由自然人享有。⑷權(quán)利的客體不同。人格權(quán)以人格利益為客體,身份權(quán)以身份利益為客體。⑸權(quán)利的取得不同。自然人人格權(quán)因出生而取得;身份權(quán)可因出生取得,也可因行為取得。⑹權(quán)利期限不同。人格權(quán)為無期限權(quán)利,身份權(quán)則是有期限權(quán)利。⑺利益歸屬不同。人格利益只歸權(quán)利人自身,而身份利益有些可歸身份相對人。
            六、論述題
            1.市場經(jīng)濟(jì)的特征是利益主體多元化和資源配置市場化,由此決定了市場經(jīng)濟(jì)必然是法治經(jīng)濟(jì)。
            第一,由于市場經(jīng)濟(jì)是一種多元化的利益主體通過公平的市場競爭而取得利益的經(jīng)濟(jì)體制,因此人們首先要制定市場主體法。制定這方面的法律是為了解決兩方面的問題:一是通過法律審查,確定哪些利益主體可以進(jìn)入市場,成為參與市場競爭的主體;二是法律對不同的市場主體實行一體保護(hù),防止多元化的利益主體由于不正當(dāng)手段淪為一元化的利益主體。
            第二,不同的市場主體在市場競爭過程中,必須遵守共同的、公正的市場交易規(guī)則。所謂"共同"是指市場交易規(guī)則對任何市場都適用,各個市場主體都毫無例外的要遵守。所謂"公正"是指市場交易規(guī)則不能對各個市場交易主體厚此薄彼。市場交易規(guī)則的這種公正性、普遍性、權(quán)威性等特點,就要求人們通過法定程序?qū)⑵渖仙秊榉伞?BR>    第三,不同的市場主體在市場競爭中難免發(fā)生糾紛和違反交易規(guī)則的事情,這就需要維護(hù)市場秩序的"裁判員"(即政府)出面解決。為了防止政府在解決糾紛中厚此薄彼,人們必須制定市場管理規(guī)則法,使行政機(jī)關(guān)依法行政,司法機(jī)關(guān)公正司法。
            第四,由于不同的市場主體在市場競爭中都關(guān)注自己的利益,難免發(fā)生冷落、輕視不能進(jìn)入市場的社會公共利益的問題,這就要求人們指定社會保障法,使整個社會可持續(xù)發(fā)展。
            第五,市場調(diào)節(jié)是一種事后的調(diào)節(jié),從價格形成、信號反饋到產(chǎn)品生產(chǎn),有一定的時間差;加之市場主體掌握的經(jīng)濟(jì)信息不足,囿于個體利益而無法洞察整個社會需求情況,微觀決策難免帶有一定的被動性和盲目性,勢必產(chǎn)生重復(fù)投資、生產(chǎn)過剩等經(jīng)濟(jì)衰退現(xiàn)象。這就要求人們制定宏觀調(diào)空法,以保持國民經(jīng)濟(jì)總量的綜合平衡,引導(dǎo)生產(chǎn)力的合理布局,促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化和國民經(jīng)濟(jì)整體素質(zhì)的提高,實現(xiàn)國家的經(jīng)濟(jì)安全。
            多元化、資源配置市場化為特征的經(jīng)濟(jì)運行體制,這就必然地、內(nèi)在地需要制定市場主體法、市場主體交易規(guī)則法、市場秩序管理規(guī)則法、市場宏觀調(diào)控法等。
            另外,從市場經(jīng)濟(jì)的實踐來看,無論是美國的消費者導(dǎo)向型市場經(jīng)濟(jì)模式,還是法國、日本的行政管理導(dǎo)向型市場經(jīng)濟(jì)模式,或德國、北歐一些國家的社會市場經(jīng)濟(jì)模式,其共同點是:法治。各國的市場經(jīng)濟(jì)主要是在民商法、經(jīng)濟(jì)法、社會法、行政法、刑法等幾個方面的法律控制下運行的。
            因此,無論是從理論出發(fā)還是從實踐出發(fā),都可以得出一個結(jié)論:市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)。
            2.建筑物區(qū)分所有權(quán),是由專有部分所有權(quán)、共有部分的權(quán)利以及因共同關(guān)系而形成的成員權(quán)組成的復(fù)合性的權(quán)利。其內(nèi)容包括以下幾個方面:建筑物區(qū)分所有人對專有部分、共有部分的所有權(quán);建筑物區(qū)分所有人對共有部分的共同使用權(quán)與專有使用權(quán);以及建筑物區(qū)分所有人的成員權(quán)等。
            建筑物區(qū)分所有權(quán)區(qū)別于其他物權(quán)形態(tài)的特征在于:第一,建筑物區(qū)分所有權(quán)具有集合性。在建筑物區(qū)分所有權(quán)的三個組成部分中,建筑物區(qū)分所有人對專有部分的所有權(quán)占主導(dǎo)地位,權(quán)利人對專有部分的所有權(quán)的權(quán)利范圍決定了其對共有部分的共有權(quán)及成員權(quán)的權(quán)利范圍;在建筑物區(qū)分所有權(quán)人進(jìn)行權(quán)利登記時,也只需要對其專有部分所有權(quán)進(jìn)行登記。所以,它是其他各項權(quán)利產(chǎn)生、存在以及行使的前提和基礎(chǔ)。第二,建筑物區(qū)分所有權(quán)具有整體性和不可分割性。建筑物區(qū)分所有權(quán)是一個權(quán)利的集合體,三種權(quán)利是緊密結(jié)合成為一個整體的,權(quán)利人不能對建筑物區(qū)分所有權(quán)進(jìn)行分割行使、轉(zhuǎn)讓、抵押、繼承或拋棄。第三,權(quán)利主體身份的多樣性與權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的復(fù)雜性。建筑物區(qū)分所有權(quán)人首先是建筑物專有部分的所有權(quán)人,可以對其專有部分進(jìn)行占有、使用、收益和處分,但這些權(quán)能又受到其他建筑物專有部分所有權(quán)人的制約。其次,區(qū)分所有權(quán)人是建筑物共有部分的共有權(quán)人,既可以對全體區(qū)分所有人在生活中必須使用的共有財產(chǎn)進(jìn)行使用,還可以對依據(jù)法律規(guī)定和區(qū)分所有人之間的共同約定而由其專有使用的共有財產(chǎn)進(jìn)行排他的、獨占性地使用。再次,區(qū)分所有權(quán)人,還是建筑物區(qū)分所有權(quán)人組織的成員,享有相應(yīng)的成員權(quán)。