公平概念的不同闡釋與公平原則的理論分歧
    (一) 不同層次的公平
    追求公平和正義, 是法律亙古不變的使命。但是, 經(jīng)濟學、政治學等不同學科理論與法學理論對于公平概念的認知有所不同, 甚至法學的不同分支對于公平概念的闡釋也有一定的區(qū)別。所以, 本文伊始即須解讀的問題為: 何謂公平?
    首先, 公平可以指分配結果的平等(equality) 。經(jīng)濟學家時常將此種公平比喻為對于一塊蛋糕按等份的平均分配, 使所有社會主體都得到同樣的利益?？梢? 這是算術意義上的公平。盡管在現(xiàn)實經(jīng)濟和社會生活中, 這種公平經(jīng)常是不現(xiàn)實的, 但是在有些法律領域, 如民法體系中的賠償制度, 還會采用這種方式來確定有關責任主體間賠償數(shù)額的分擔。然而, 在國際經(jīng)濟法層面上分配結果的平等通常是難以實現(xiàn)的, 因為各國綜合國力不同, 所以在國際經(jīng)濟關系中的影響、享有的權利和負擔的義務等方面均有較大差距, 對于分配結果平等性的刻意追求反而會導致實質(zhì)的不合理。
    其次, 公平可以指獲得機會的平等。根據(jù)政治學理論, 獲得機會的平等是幾何意義上的公平, 目的是使社會主體的財產(chǎn)、榮譽等的分配與其地位、貢獻等成比例。 (P33 - 34) 從法學的角度來看, 此種公平還可以指自然人和法人法律地位的平等, 使其無論在實體法還是在程序法上獲得同樣的待遇。從國際法的角度來看, 公平概念源于“國家主權理論”, 它是對于西方國際法學者的“文明國家理論”的揚棄。該理論反對所謂“文明國家”對于原殖民地國家和其他貧窮國家的公然歧視, 確認任何主權國家均擁有獨立的、排他的和平等的地位, 否定任何國家在國際關系中的特殊待遇。該理論的確立為建立一個公平有序的國際秩序奠定了合理并可行的國際法理論的基礎。但是, 此種公平仍屬于“機會平等理論”范疇, 對于國際經(jīng)濟關系而言仍具有局限性。
    再次, 公平還可以指對于合理差異的普遍確認并在此基礎上對于效果平等的追求。
    此種公平的概念突出強調(diào)實質(zhì)上的平等, 是對于公平理念的新主張, 代表著先進的社會道德觀和價值取向。許多有識之士逐漸認識到, 無論是分配結果的平等還是獲得機會的平等, 都不能完全等于實現(xiàn)了公平。從法的精神及價值追求上看, 平等側重于法律關系主體地位的確定, 公平則是要強調(diào)各主體最終利益的實現(xiàn)。所以, 公平涵蓋了平等的基本內(nèi)容, 并且在此基礎上有所發(fā)展。
    (二) 國際經(jīng)濟法上的公平概念
    本文認為公平應當指: 主權國家在相同層面的國際經(jīng)濟法律關系中均為平等主體, 它們有權自主參與國際經(jīng)濟規(guī)則的制定、國際經(jīng)濟交往關系, 自主管理涉外經(jīng)濟活動; 國家間的經(jīng)濟交往和管理涉外經(jīng)濟活動的結果, 對國際經(jīng)濟法的所有主體不但是平等互利的, 而且是公平互惠的。這可具體分成以下幾層意思:
    第一, 在橫向的國際經(jīng)濟交往活動中, 即自然人、法人主體的國際民商事關系中, 以及主權國家的國家間經(jīng)濟關系中, 應當適用獲得機會平等原則, 因而其在此類活動形成的各自層面的關系中, 均為地位平等的主體; 除非涉及到民事責任或國家責任等個別制度的場合, 在通常情形下不適用分配結果平等原則。
    第二, 在縱向的國際經(jīng)濟交往活動中, 即國家對交易主體的跨國管制關系中, 一般不適用獲得機會平等原則, 但國家應依據(jù)其承擔的國民待遇或最惠國待遇等國際法義務, 給予本國自然人、法人與外國自然人、法人, 以及不同外國的自然人、法人以獲得平等機會的公平待遇; 不過, 無論在何種情形下, 分配結果平等原則均不適用。
    第三, 在國家間的國際經(jīng)濟交往活動中應適用合理差距原則, 以彌補機會平等原則的缺陷。由于歷史的、政治的、資源的以及經(jīng)濟結構等方面原因造成的發(fā)展中國家經(jīng)濟狀況的惡化和南北差距進一步拉大等世界經(jīng)濟不平衡的狀況, 發(fā)達國家對此應當負擔應有的國際義務。這方面的具體內(nèi)容主要包括: 發(fā)達國家必須建立穩(wěn)定可行和無歧視的特惠制度, 以確保發(fā)展中國家獲得更多的發(fā)展機會和合理的經(jīng)濟利益; 發(fā)達國家應當向發(fā)展中國家提供資金、技術、管理等的國際援助并免除其不合理的債務負擔; 在經(jīng)濟全球化進程中重新調(diào)整發(fā)展中國家在國際分工體系中的地位, 盡可能以公平互惠的分工原則取代平等互利的分工原則; 在國際經(jīng)濟規(guī)則的制定方面給發(fā)展中國家以更多的參與權。
    (三) 公平原則的理論分歧
    國際經(jīng)濟法學的法律概念和學說體系只有幾十年的歷史, 對于其中的很多理論問題一直存在著不同的看法, 在國際經(jīng)濟法基本原則的研究領域也是如此。由于學者們是站在不同的角度、依據(jù)不同的尺度考察國際經(jīng)濟法基本原則的組成體系、內(nèi)在價值和構成模式的, 理論上的爭議也就在所難免。
    目前, 國際法學者普遍認為, 平等原則(或平等互利原則) 是國際經(jīng)濟法的基本原則, 但是對于平等原則是否應當或者已經(jīng)由公平原則(或公平互利原則) 所取代, 換言之, 公平原則是否應當或者已經(jīng)成為國際經(jīng)濟法的基本原則, 則有不同的觀點。
    一種觀點認為: 公平互利原則已經(jīng)成為國際經(jīng)濟法的一項基本原則。這些學者從國際關系演進和發(fā)展的脈絡出發(fā), 分析殖民體系和后殖民體系使廣大發(fā)展中國家經(jīng)濟境況逐步惡化的歷史淵源, 說明廣大第三世界國家強烈呼吁發(fā)達國家對發(fā)展中國家給予特殊關注, 對其提供充分、無條件的財政、技術援助和貿(mào)易政策優(yōu)惠的愿望和理念是合情合理的, 是符合法律追求公平、正義的基本價值目標的。這些學者還認為, 近幾十年來的一些規(guī)范性國際文件和發(fā)達國家的國內(nèi)立法都開始逐漸接受了這一理念, 特別是通過廣大發(fā)展中國家的長期努力, 經(jīng)過艱辛的斗爭和妥協(xié)而建立起來的特惠制和普惠制得以在《洛美協(xié)定》體系、歐盟對外貿(mào)易政策與法律制度、關貿(mào)總協(xié)定和世界貿(mào)易組織的法律框架內(nèi)得以廣泛適用, 從而使公平原則初見端倪。
    另一種觀點認為: 在國際經(jīng)濟法規(guī)范中, 平等互利原則仍是調(diào)整各方主體間相互關系及其法律地位的基本原則, 在當前的國際經(jīng)濟法律秩序中還不存在完全依照公平原則規(guī)范國家間經(jīng)濟交往關系的可能性。持這種觀點的學者們特別指出, 以普惠制和特惠制作為證明公平原則已成為國際經(jīng)濟法基本原則的理由, 不具有說服力, 其原因在于: 一是涉及普惠制的聯(lián)合國大會文件, 僅具有建議性, 一般不具有國際法規(guī)范文件的效力; 二是有關普惠制的各國立法只能約束給惠國本國政府, 不能約束其他國家; 同時, 已經(jīng)獲得一國普惠制待遇的受惠國也不能因為該給惠國的有關法律發(fā)生變化, 或者因其不能繼續(xù)獲得此種待遇而向該國法院或向任何國際司法機構提出國際法上的權利主張, 畢竟國內(nèi)立法不具有普遍國際法的效力; 三是盡管《洛美協(xié)定》被認為是確定特惠制的法律基礎, 但其適用的受惠國范圍仍然帶有舊秩序中的殖民經(jīng)濟的痕跡, 不但具有很大的局限性, 而且沒有公平地對待所有的發(fā)展中國家, 從而與WTO 的一般最惠國待遇原則相沖突; 四是WTO 協(xié)議等具有確定約束力的多邊國際條約, 對于普惠制的規(guī)定過于原則化而難以有效地約束相關成員方。由此得出的結論為: 普惠制和特惠制的法律基礎仍然非常薄弱, 其“自身尚未形成為穩(wěn)定的國際經(jīng)濟法律制度”。