在當今世界，技術的革新和社會的發(fā)展對知識產(chǎn)權的保護要求愈來愈高，知識產(chǎn)權在全球范圍內(nèi)（而不再是在一國內(nèi)）的開發(fā)和利用在日益增長，新的通訊手段如國際互聯(lián)網(wǎng)在蓬勃發(fā)展，這些都要求在國際范圍內(nèi)協(xié)調知識產(chǎn)權糾紛并建立國際、國內(nèi)知識產(chǎn)權糾紛的解決機制。目前，仲裁是各國避免大量訴訟的有效途徑。（注：see nutzi，：intellectual property arbitration，4 eipr 192（1997）。）有鑒于此，本文試圖討論與知識產(chǎn)權仲裁有關的問題。
一、概述
知識產(chǎn)權仲裁是指至少涉及一項知識產(chǎn)權權利糾紛的仲裁。知識產(chǎn)權權利糾紛可能表現(xiàn)為侵權糾紛，也可能表現(xiàn)為合同糾紛。在合同糾紛中，并不是所有涉及知識產(chǎn)權的合同糾紛都是知識產(chǎn)權糾紛，如工程建設合同或成套設備轉讓合同都會涉及知識產(chǎn)權問題，但這不足以將有關糾紛歸于知識產(chǎn)權糾紛。因為這類合同的特征是“建設”和“轉讓”，只涉及合同終止、違約補償及損害賠償?shù)葐栴}。只有諸如因某項知識產(chǎn)權的行使、被侵害或某項知識產(chǎn)權是否成立或有效等問題產(chǎn)生的糾紛才是知識產(chǎn)權糾紛。（注：see nutzi，：intellectual property arbitration，4 eipr 192（1997）。）
知識產(chǎn)權糾紛的仲裁具有如下特點：
（1）技術性。區(qū)別于一般仲裁的專業(yè)性，隨著科技的發(fā)展，知識產(chǎn)權的智力成果含量愈來愈高，涉及知識產(chǎn)權的糾紛通常都有愈來愈強的技術性，而且愈加復雜。比如說，只有技術專家才能決定某項發(fā)明是否具有新穎性。（注：see nutzi，：intellectual property arbitration，4 eipr 193（1997）。）
（2）保密性。保密性本來是當事人選擇仲裁的共同要求，但在知識產(chǎn)權糾紛的仲裁中具有獨特的意義。它除了要求保護當事人一般的隱私和商業(yè)秘密之外，還要求保護其技術秘密如專利技術和專有技術。（注：see nutzi，：intellectual property arbitration，4 eipr 192（1997）。）
（3）快速性。相當一部分當事人選擇仲裁是因為懼怕法院冗長的訴訟。但知識產(chǎn)權糾紛所要求的快速性具有特別的意義。知識產(chǎn)權，特別是涉及技術的知識產(chǎn)權與技術的革新密不可分。技術的生命周期愈來愈短，產(chǎn)品的生命周期也不例外（目前大約只有9—14個月）。（注：see nutzi，：intellectual property arbitration，4 eipr 192（1997）。）有些專利技術在保護期屆滿之前早已遭淘汰而失去保護的價值和意義。這表明有一部分知識產(chǎn)權的使用周期越來越短。從這個意義上來說，知識產(chǎn)權仲裁比任何其他類型的仲裁對快速性的要求更有特殊的意義。有鑒于此，世界知識產(chǎn)權組織（wipo）“仲裁中心”設立了一種“快速仲裁程序”。該程序縮短了仲裁員對案件聽審的時間，如舉行聽證應在收到請求答辯書和答辯狀后30天內(nèi)進行；除非有特殊情況，聽審不應超過3天。（注：《世界知識產(chǎn)權組織快速仲裁規(guī)則》第53條第2款，載《仲裁與法律通訊》1995年第6期，第64頁。）wipo“仲裁中心”之所以采納這個原本是個別國家的國內(nèi)仲裁程序，并非是為了標新立異，而正是為了適應知識產(chǎn)權的這一特點。這一程序在國際仲裁機構中是的。又如德國為貫徹歐共體1988年12月21日關于協(xié)調共同體國家商標法，對原商標法進行了修訂，新商標法采用了“快速注冊制度”。（注：見《知識產(chǎn)權》1996年第4期，第47頁。）這也在某種程度上反映出知識產(chǎn)權領域要求快速這一特點。（注：需要指出的是，以上特點有些與普通仲裁相同，但卻具有特別的內(nèi)涵。）
隨著國際知識產(chǎn)權制度的發(fā)展，國際間尋求知識產(chǎn)權糾紛解決的努力也一直未停止過。鑒于以往的知識產(chǎn)權國際公約缺乏行之有效的執(zhí)行措施，1993年12月30日，經(jīng)過長期的艱苦談判，烏拉圭回合終于達成并通過了《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（trips）。根據(jù)該協(xié)議的規(guī)定（trips第64條），知識產(chǎn)權的國際爭端的解決可借助世界貿(mào)易組織的爭端解決機制，其中包括仲裁方式（世界貿(mào)易組織章程附件二《關于爭端解決規(guī)則和程序諒解書》第25條）。不過，該機制僅限于解決成員間為執(zhí)行trips的爭端。1993年9月，為使國際間私人之間有關知識產(chǎn)權爭議也能得到有效解決，世界知識產(chǎn)權組織全體大會正式批準成立世界知識產(chǎn)權組織“仲裁中心”（wipo arbitration centre）?！爸行摹敝饕撠煂徖斫鉀Q個人之間或企業(yè)之間有關知識產(chǎn)權的爭議，并且不要求當事人必須與條約成員國有某種關系，也不論其國籍所屬。為了更有效和迅速地解決爭議，“中心”的服務也不限于知識產(chǎn)權爭議。這樣，當事人便不必在將爭議提交“中心”之前花時間和精力去認真考慮其爭議是否屬于知識產(chǎn)權爭議而能否提交“中心”解決。國際間知識產(chǎn)權專門仲裁機構的建立是知識產(chǎn)權仲裁的一個重大發(fā)展。
不僅如此，聯(lián)邦德國及奧地利等國均設有版權糾紛仲裁委員會（arbitration board），以解決版權許可合同引起的糾紛。當然，這種機構一般不受理侵權糾紛。（注：鄭成思著：《版權法》中國人民大學出版社1990年3月版，第259頁。）
近二十年來，我國的知識產(chǎn)權法從無到有，不斷完善，取得了舉世矚目的成績。如在知識產(chǎn)權執(zhí)法方面，知識產(chǎn)權的糾紛一般由知識產(chǎn)權行政管理機關（如工商局、專利局和版權局等）和人民法院處理。有關知識產(chǎn)權的訴訟案件原來由人民法院經(jīng)濟庭或民庭審理。從1993年起，北京、上海、廣東、福建、海南等高級法院及不少地方法院如北京、天津、上海、武漢、西安、深圳、珠海、廈門、汕頭等地的中級法院都相繼設有專門的知識產(chǎn)權審判庭。甚至還有人提出應建立專門的知識產(chǎn)權法院。這些無疑都表明了知識產(chǎn)權糾紛解決專門化這一要求。同樣，作為準司法途徑的仲裁，在解決知識產(chǎn)權糾紛方面有獨特的優(yōu)勢。只不過目前有關知識產(chǎn)權合同的仲裁與其他國家一樣，仍然由相應的國內(nèi)仲裁機構和涉外仲裁機構受理，還沒有象世界知識產(chǎn)權組織仲裁中心那樣的專門性仲裁機構。相信隨著科技的進步、知識產(chǎn)權的國內(nèi)、國際流轉的加速，各國在國內(nèi)建立專門的知識產(chǎn)權仲裁機構已為時不遠。
二、知識產(chǎn)權爭議的可仲裁性問題
可仲裁性指某項爭議依法可適用仲裁方式解決。它不僅涉及仲裁地的法律，也涉及裁決執(zhí)行地的法律；不僅決定爭議能否提交仲裁，而且直接決定仲裁裁決能否得到有效執(zhí)行。（注：根據(jù)《紐約公約》第五條第二項：被請求承認和執(zhí)行仲裁裁決的國家主管機關如果查明有下列情況也可以拒絕承認和執(zhí)行：（一）爭議事項依這個國家的法律，不可以仲裁方式解決。）具體地說，可仲裁性指仲裁范圍，包括哪些糾紛可用仲裁方式解決，哪些糾紛不能用仲裁方式解決。（注：李漢生等編著：《仲裁法釋論》，中國法制出版社1995年7月版，第31頁。）因為仲裁這一方式只能對部分糾紛的解決發(fā)揮獨特的作用，不可能用來解決所有的爭議。（注：李漢生等編著：《仲裁法釋論》，中國法制出版社1995年7月版，第31頁。）
有一種看法是：競爭、反托拉斯、婚姻家庭（包括婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承等）及知識產(chǎn)權等問題不能以仲裁方式解決。（注：高言等主編：《仲裁法理解適用與案例評析》，人民法院出版社1996年6月版，第5頁。）但是，籠統(tǒng)地說知識產(chǎn)權糾紛不能以仲裁方式解決既不準確也不正確。
一般認為，不能通過和解解決的爭議不能提交仲裁。（注：黃進主編：《國際私法與國際商事仲裁》，武漢大學出版社1994年3月版，第119頁。）知識產(chǎn)權糾紛，如合同方面的糾紛（如專利權、商標權或版權轉讓合同，技術轉讓合同，專利實施許可合同）及侵犯知識產(chǎn)權的損害賠償?shù)染鶎佼斒氯艘馑甲灾畏懂牭摹⒖珊徒獾臓幾h，因而是可仲裁的。
一些國家的國內(nèi)法傾向于所有知識產(chǎn)權問題都可以仲裁，在沒有特別規(guī)定的情況下，是否提交仲裁完全由當事人或依知識產(chǎn)權的性質決定。（注：see nutzi：supra note 1，at 194.cf.，art.5 of the swissintercantonal arbitration convention.also art.177 of the swiss federal private international law act of december 18，1987. it has been doubted whether this provision allows the arbitrability of copyright issues where moral rights areaffected.）例如：
在法國，“國內(nèi)仲裁條款只對商事方面的爭議有效，但這種限制不適用于國際仲裁，因為在國際仲裁中，仲裁條款總是有效的”，只要不違反公共政策。（注：丁建忠編著：《外國仲裁法與實踐》，中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社1992年8月版，第28頁。）
在德國，法律對可仲裁性問題沒有特別規(guī)定，除了勞資糾紛及家庭糾紛外一般按當事人協(xié)議處理。（注：丁建忠編著：《外國仲裁法與實踐》，中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社1992年8月版，第66頁。）
在瑞士，只要法律沒有強制性規(guī)定國家機構對該爭議有管轄權，當事人各方可以自由處分的一切權利均可提交仲裁。該條款具有強制性。（注：丁建忠編著：《外國仲裁法與實踐》，中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社1992年8月版，第28頁。）
美國的仲裁法并未就可仲裁事項的范圍作出規(guī)定。然而，在美國國際經(jīng)濟貿(mào)易領域，幾乎所有的事項都可以提交仲裁解決，包括由于反托拉斯引起的爭議，而這些爭議涉及美國國內(nèi)合同中屬于不可仲裁的事項。（注：郭壽康、趙秀文主編：《國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁法》，中國法制出版社1995年8月版，第26—27頁。）或者說，“在合同沒有相反規(guī)定時，所有知識產(chǎn)權問題在美國都可作為有拘束力仲裁的合適仲裁對象”。這一點在mitsubishi motors corporation v. soler chryslerplymouthinc.一案中得到首次確認。（注：（美）大衛(wèi)—普朗特著，江波譯：《美國的知識產(chǎn)權爭議仲裁問題研究》，載《仲裁與法律通訊》1996年第5期，第36頁。）
然而，另一些國家則明確規(guī)定，有些與知識產(chǎn)權有關的問題不可仲裁。這些主要是不能和解解決的、非合同爭議。例如，根據(jù)阿根廷民商事訴訟法典規(guī)定，工業(yè)產(chǎn)權的有效性及反托拉斯案件不能提交仲裁。（注：郭壽康、趙秀文主編：《國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁法》，中國法制出版社1995年8月版，第28頁。）意大利法律作出了與阿根廷相似的規(guī)定。（注：丁建忠編著：《外國仲裁法與實踐》，中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社1992年8月版，第208頁。）
我國對哪些知識產(chǎn)權糾紛不可仲裁并不明確規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》的有關規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛及依法應當由行政機關處理的爭議不能仲裁。根據(jù)我國有關知識產(chǎn)權的法律規(guī)定，侵犯著作權、商標專用權和專利權的糾紛由行政管理部門處理或通過司法途徑解決。（注：參見《著作權法》第46條；《著作權法實施條例》第50、51、53條；《計算機軟件保護條例》第30條；《對侵犯著作權行為行政處罰的實施辦法》第2、19、20條；《商標法》第39條；《專利法》第60條。）而技術合同及著作權合同糾紛則可根據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機構申請仲裁。（注：參見《中華人民共和國技術合同法》第51條，《著作權法》第49條，《計算機軟件保護條例》第30條。）由此可知，凡屬合同方面的糾紛均可提交仲裁；侵權糾紛則由行政管理部門或司法部門管轄，至于是否可以提交仲裁則未有明文規(guī)定，但也未禁止。一般說來，侵權糾紛一般涉及停止侵權、損害賠償?shù)葐栴}，均屬可和解的問題。根據(jù)聯(lián)合國《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》（《紐約公約》）第二條的規(guī)定“非合同關系產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的糾紛也可通過仲裁解決”，侵權糾紛也具有可仲裁性。
各國司法實踐的如此不同在相當程度上來自于理論上的認識差異。有些國家如法國否定涉及公共政策的糾紛可提交仲裁。問題是某項知識產(chǎn)權是否觸及公共政策并無統(tǒng)一標準。知識產(chǎn)權本身性質也各不相同，如反不正當競爭救濟本質上有別于商標權、專利權和版權，因為前者并不授予某個可轉讓的權利。但如果基于某一項權利的特殊性而否定所有的知識產(chǎn)權的可仲裁性顯然是荒謬的。再說，如果雙方當事人在他們之間決定某項知識產(chǎn)權是否是可實施的，至少該決定不影響第三人，“公共政策”為什么要制止呢？再說，雖然知識產(chǎn)權權利（作為對世權）本身約束所有人，但裁決只約束雙方當事人，何況裁決不具有先例約束力。從這個角度上來說，以“公共政策”來反對仲裁的說服力也不強。（注：see nutzi，：intellectual property arbitration，4 eipr 192（1997）。第194頁。）
那么，涉及知識產(chǎn)權權屬效力的爭議能否提交仲裁呢？
對這一問題向來存在爭議。對知識產(chǎn)權效力的仲裁首先將挑戰(zhàn)經(jīng)登記產(chǎn)生的權利如商標權和專利權。在知識產(chǎn)權權利登記過程中，法律往往會設立特別的行政性的程序，賦予第三人異議的權利和機會。一般來說，這種程序是不能由仲裁替代的。在某些國家的申請程序中，國家有關機關要徹底審查登記條件以確保所有授予的知識產(chǎn)權權利符合法律標準。因此，這些機關往往對因這類權利效力引起的爭議保留著最終決定權。（注：see nutzi，：intellectual property arbitration，4 eipr192（1997），第194頁。）如根據(jù)我國專利法的有關規(guī)定，專利權有效性方面的爭議由專利復審委員會和人民法院管轄，不得提交仲裁。（注：參見《專利法》第43、48、49條；人民法院《關于專利審判工作的幾個問題的通知》（1985年2月16日）第（一）條第3項第2款。）我國商標法也規(guī)定，對商標權的授予、續(xù)展、變更及轉讓等權屬問題爭議，商標局及其商標復審委員會享有終局決定權（人民法院也僅享有對商標侵權案件的管轄權）。（注：參見《商標法》第21、22、29條；《專利法實施細則》第23、24條。）也就是說，商標確權的終局決定權在國家商標局。（注：必須指出，這一做法有違trips的規(guī)定。根據(jù)trips第41及62條，一切成員在商標方面的行政確權決定必須經(jīng)過“司法復審”。）仲裁機構在此方面難有作為。可見，在我國，不僅商標權的效力、甚至商標權屬問題都不具有可仲裁性。必須指出，這在某些情況下極不合理。如1994年中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會審理過這樣一個糾紛：一家中外合資經(jīng)營企業(yè)的甲方，在合資經(jīng)營企業(yè)成立合同中，同意將其商標權作為出資，成為合資企業(yè)的無形財產(chǎn)。而在實際上，甲方始終以自己、而不是合資企業(yè)的名義申請商標注冊并獲得了商標權。合資企業(yè)成立三年后因發(fā)生糾紛要解散。在這三年中，合資企業(yè)通過經(jīng)營使得該商標的知明度大大提高。在裁定解散時，因為甲方未將其應投入合資企業(yè)的商標實際投入，是違約方，仲裁庭理應裁決該商標權歸守約的乙方所有，至少應裁決在合資企業(yè)解散后，雙方均有使用權。特別是在甲方?jīng)]有其它可供執(zhí)行的財產(chǎn)承擔違約責任時更應如此。但商標法卻不會承認仲裁庭的這一權力。這樣一來，企業(yè)解散后，商標權不得不歸甲方專有，與乙方無緣。“這是非常不合理的，但確是合法的。”（注：鄭成思著：《世界貿(mào)易組織與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權》，中國人民大學出版社1996年10月版，第172頁。）
當然，即便是允許所有的知識產(chǎn)權問題都可提交仲裁的國家也不將仲裁裁決作為變更權利登記的根據(jù)。（注：see nutzi，：intellectual property arbitration，4 eipr 192（1997），第195頁。瑞士例外：如果裁決是可執(zhí)行的，則瑞士聯(lián)邦工業(yè)產(chǎn)權局將承認裁決結果。大概這是由于瑞士具有仲裁的傳統(tǒng)。）但隨著trips“司法復審”制度的落實，知識產(chǎn)權權屬的終局決定權由行政機關不合理壟斷的局面將被打破。作為準司法機關的仲裁庭也許在這方面將有所作為。
三、涉外知識產(chǎn)權仲裁的法律適用（注：不含涉外因素的知識產(chǎn)權仲裁僅適用國內(nèi)實體法。本文僅討論涉外知識產(chǎn)權仲裁的法律適用。）
知識產(chǎn)權具有嚴格的地域性，這是不爭的事實。在一國取得的知識產(chǎn)權只在該國有效，一般不產(chǎn)生域外效力，因而知識產(chǎn)權也不易產(chǎn)生涉外法律沖突。但是近百年來，知識產(chǎn)權隨著資本的國際流動也日益國際化，知識產(chǎn)權的國際保護體系逐步形成。只是由于各國對知識產(chǎn)權的取得條件、方式，保護期限，轉讓，終止等方面規(guī)定有所不同，才產(chǎn)生了知識產(chǎn)權的法律沖突。隨之而來的便是涉外知識產(chǎn)權中“法律適用”這個難題。比較各國仲裁法、知識產(chǎn)權法和沖突法等法律，便會發(fā)現(xiàn)，在國際知識產(chǎn)權法律適用方面存在極大的差異，甚至有可能對同一問題作出截然相反的法律適用原則。綜合起來，仲裁庭在審理涉外知識產(chǎn)權爭議時可能根據(jù)如下幾種方式適用法律：
（一）適用當事人意思自治原則
在涉外知識產(chǎn)權爭議中，常見的是涉外技術轉讓合同（包括專利使用權轉讓或許可合同）（注：江前良著：《國際技術轉讓法律與實務》，法律出版社1995年10月版，第3頁。）及版權轉讓（許可）合同（注：參閱鄭成思著：《版權公約、版權保護與版權貿(mào)易》，中國人民大學出版社1992年7月版，第149至167頁。）等合同糾紛。對于合同糾紛的實體問題，各國國內(nèi)立法、司法實踐及國際立法一般都規(guī)定可適用當事人意思自治法——即堅持當事人意思自治原則。該原則包含當事人有權商訂合同實體條款和選擇準據(jù)法雙重含義。從仲裁法角度看，仲裁庭首先適用合同實體條款處理知識產(chǎn)權爭議是完全合理的，也是應當?shù)?。其次，準?jù)法條款或“法律適用”條款本身也是合同或合同條款的一部分，同是當事人意思表示，也應為仲裁庭所尊重和適用。荷蘭、挪威、瑞典、葡萄牙等國均有這種規(guī)定。（注：參見丁建忠編著：《外國仲裁法與實踐》，中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社1992年8月版，第347至367頁。）
需要注意的是，適用當事人協(xié)議選擇的法律會遇到某種限制。其一是當事人選擇適用的法律必須是實體法，而不是程序法或沖突法；（注：如中國人民法院《關于適用〈涉外經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》第二條第（五）項：“當事人協(xié)議選擇的法…是指現(xiàn)行的實體法，而不包括沖突規(guī)范和程序法。”又如《世界知識產(chǎn)權組織仲裁規(guī)則》第59條規(guī)定，“仲裁庭得照當事雙方選擇的法律或法規(guī)決定爭議的實體問題。所指定的某一特定國家的法律應解釋為直接適用該國的實體法，而不是該國的沖突規(guī)則，除非另有明確的表示。”也有允許選擇仲裁程序法（規(guī)則）的，如德國、芬蘭、法國、盧森堡。參閱《外國仲裁法與實踐》。）其二是當事人選擇法律必須是善意、合法的，且不得違反有關國家法律的強制性規(guī)定或強行法。在知識產(chǎn)權這個特殊領域，除去傳統(tǒng)的因素之外，由于發(fā)達國家與發(fā)展中國家（分別代表知識產(chǎn)權輸出方和輸入方）在利益上的根本分歧，各自知識產(chǎn)權的法律和政策必然有差異。后者為維護自身利益的需要，在有關法律中作出明確禁止性規(guī)定即“強行法”規(guī)定。如1985我國國務院頒布的《中華人民共和國技術引進合同管理條例》第九條規(guī)定，“供方不得強使受讓方接受不合理的限制性要求”：“未經(jīng)審批機關特殊批準，合同不得含有下列限制性條款……”。又如在版權方面，涉外版權關系具有很強的公法性質。是否給予外國作品以有效的法律保護，給予何等程度的保護，直接關系到一個國家的政治經(jīng)濟利益，是一國重大的主權行為。這種主權行為只能由國家作出，個人無權選擇。（注：參見肖永平著：《中國沖突法立法問題研究》，武漢大學出版社1996年8月版，第262—263頁。）
從法律適用的角度來看，即使是一國司法機關在審理涉外案件時，基于公共政策的需要，也必須優(yōu)先適用強行法、放棄合同的準據(jù)法，更何況在仲裁方面，與強行法相抵觸的裁決將導致裁決無效而不被執(zhí)行。（注：參見《紐約公約》（1958年）第五條。）從這個意義上講，仲裁庭必須適用強行法。當然，這可能與當事人意思自治原則相左。但有的學者認為，仲裁員具有道義上的責任以保證裁決能得到承認和執(zhí)行。甚至有人認為：難道仲裁庭為滿足當事人“意思自治”而不顧職責所在、導致裁決被廢棄的做法值得稱道嗎？（注：see nutzi，：intellectualproperty arbitration，4 eipr 192（1997），第195頁。）
在的mitsubishi motors coporation v. soler chryslerplymouth inc.一案中，美國法院于1985年7月最終判決該案應提交仲裁解決，但同時提醒仲裁員要考慮美國的反不正當競爭法。（注：see nutzi，：intellectual property arbitration，4 eipr 192（1997），第195頁。cf.，ralph h. folsom & other；internationalbusiness transaction，2nd ed.1991，west publishing co. 1166—1178.）瑞士聯(lián)邦法院也認為，在瑞士審案的仲裁員們在一定的條件下，必須以歐盟的競爭法來決定合同的有效性。（注：see nutzi，：intellectual property arbitration，4 eipr 192（1997），第195頁。）
（二）根據(jù)國際私法選擇法律適用
當事人自愿協(xié)議選擇準據(jù)法極大地方便了涉外知識產(chǎn)權法律糾紛的解決。但在當事人沒有協(xié)議選擇準據(jù)法時，則仲裁庭將不得不借助國際私法的原則來確定應適用的法律。
1.適用“國際統(tǒng)一實體私法”
國際統(tǒng)一實體私法指調整平等主體之間國際民商事法律關系的統(tǒng)一實體法律規(guī)范。學術上關于國際統(tǒng)一實體私法是否屬于國際私法規(guī)范之爭，也就是“大國際私法”與“小國際私法”之爭，至今尚無定論。但國際統(tǒng)一實體私法卻是客觀存在的，而且對解決國際民商事糾紛發(fā)揮著越來越重要的作用。國際統(tǒng)一實體私法包括國際條約和國際慣例。在知識產(chǎn)權領域是否存在國際慣例，目前尚難作答。（注：《世界知識產(chǎn)權組織仲裁規(guī)則》第59條規(guī)定，“仲裁庭應適當考慮合同中的有關條款和貿(mào)易慣例的適用……”，根據(jù)該規(guī)則的仲裁范圍，該規(guī)則不限于知識產(chǎn)權仲裁，故存在適用“貿(mào)易慣例”的問題，但并非表示國際知識產(chǎn)權領域存在慣例。）但知識產(chǎn)權國際條約卻大量存在，而且覆蓋知識產(chǎn)權各個領域，這是不言而喻的。
不僅如此，各國還通過不同的形式賦予國際統(tǒng)一實體私法以國內(nèi)法、甚至高于國內(nèi)法的效力。如我國《民法通則》及《涉外經(jīng)濟合同法》均規(guī)定我國參加或締結的有關國際條約與國內(nèi)法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定（我國聲明保留的除外）。又如《布斯塔曼特法典》第115條第1款規(guī)定，“著作權和工業(yè)產(chǎn)權應受現(xiàn)有或將來締結的特別國際公約的規(guī)定支配。如無上述公約則此項權利的取得、登記和享有均依授予此項權利的當?shù)胤??！?BR> 國際統(tǒng)一實體私法在一定程度上協(xié)調了各國知識產(chǎn)權領域的法律沖突。
2.利用沖突規(guī)范確定準據(jù)法（注：本部分援引法律條文見韓德培、李雙元主編：《國際私法教學參考資料選編》，武漢大學出版社1991年7月版；余先予主編：《國際私法學參考資料》，中央廣播電視大學出版社1986年7月版。）
盡管知識產(chǎn)權國際條約廣泛的存在，但知識產(chǎn)權領域的法律沖突仍是不可避免的。在當事人沒有選擇準據(jù)法，也沒有國際統(tǒng)一實體私法可循時，仲裁庭則不得不利用國際私法的沖突規(guī)范來確定準據(jù)法。如瑞典仲裁法明文規(guī)定，“在瑞典的仲裁，均受其仲裁法的管轄，對于適用于爭議實體的法律，當事人有選擇的自由。如當事人未選擇，則按瑞典法律沖突原則來處理。”（注：丁建忠編著：《外國仲裁法與實踐》，中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社1992年8月第1版，第365頁。）
歸納起來，仲裁庭可采用下列幾種沖突規(guī)范，解決知識產(chǎn)權爭議的實體問題。
（1）適用被請求保護地、權利主張地的法律。如《匈牙利國際私法》第19條規(guī)定，“著作權依被請求保護的國家的法律”；《瑞士聯(lián)邦國際私法》第110條（一）規(guī)定，“知識產(chǎn)權由在那里請求保護知識財產(chǎn)的國家的法律支配”。這種規(guī)定的理由是，可以實現(xiàn)一個國家對于來源不同的智力成果在本國內(nèi)給予同等的保護，從而避免給予它們不同的待遇?！栋屠韫s》和《伯爾尼公約》不僅都規(guī)定了國民待遇原則，而且還有具體法律適用條款，如《巴黎公約》第2、3條，《伯爾尼公約》第5、6、7條都規(guī)定了工業(yè)產(chǎn)權和著作權只能依被要求保護國法。（注：黃進著：《中國國際私法》，三聯(lián)書店（香港）有限公司1997年7月版，第180—181頁。）
（2）適用權利來源地（權利登記、注冊地）的法律。如《匈牙利國際私法》第20條規(guī)定，“（一）對發(fā)明者和其它利益繼承人的保護，適用專利證發(fā)出國或專利申請地國法律。（二）前項規(guī)定也應準用于其它工業(yè)產(chǎn)權（工業(yè)外觀設計，商標權等）”；《布斯塔曼特法典》第115條規(guī)定，“著作權和工業(yè)產(chǎn)權應受現(xiàn)行有效的或將來締結的特別國際公約的規(guī)定支配，如無上述國際公約，則此項權利的取得、登記和享有均應依授與此項權利的當?shù)胤?。?BR> （3）適用轉讓人（特許人、發(fā)行人）一方的法律?！度鹗柯?lián)邦國際私法》第122條規(guī)定，“有關知識產(chǎn)權合同，由轉讓或同意轉讓知識產(chǎn)權的一方的習慣居所地國家的法律支配”；1966年的《波蘭國際私法》規(guī)定，“出版契約，若當事雙方未選擇準據(jù)法，住所地又不在同一國內(nèi)時，依發(fā)行人締約時住所地法”。
（4）適用被轉讓方的法律?！缎傺览麌H私法》第25條規(guī)定，“與使用和利用著作權有關的合同適用被許可人的住所地法、居所地法、商業(yè)主事務所所在地法或工廠所在地法?！蹦纤估颉斗蓻_突法》第20條第18款第14項規(guī)定，“當事人未選擇合同準據(jù)法時，對技術轉讓合同適用受讓方屬人法”。
（5）適用行為地法。這主要是對侵犯知識產(chǎn)權而規(guī)定的，如《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第34條規(guī)定，“（一）無形財產(chǎn)權的創(chuàng)立、內(nèi)容和消滅依使用行為或侵犯行為發(fā)生地國家的法律”。對于侵權行為，適用法院地法在國際私法的侵權領域屢見不鮮，如《瑞士聯(lián)邦國際私法》第110條（二）規(guī)定，“有關知識產(chǎn)權侵權行為產(chǎn)生的請求，在侵權事件發(fā)生后，當事人可在任何時候約定適用法院地法?！钡@對仲裁庭來說，要求適用仲裁庭所在地法，則是不可取的。實際上，從目前各國立法情況來看尚不多見。
另外，還有些發(fā)展中國家比較極端地對國際技術轉讓合同要求適用本國法，如墨西哥、厄瓜多爾、哥倫比亞、委內(nèi)瑞拉、泰國、菲律賓等。（注：王軍、陳洪武著：《國際商事合同的法律適用》，中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社1991年11月版，第268頁。）這樣做的主要目的是為了建立和實施對技術進口的審查制度，防止外國技術轉讓方將不合理的條件強加給受讓方。
也有人認為，各國對于知識產(chǎn)權糾紛的法律適用一般是沒有爭論的。專利權和商標權適用“權利登記（注冊）地法”；版權則適用“權利主張地法”。（注：鄭成思著：《版權公約、版權保護與版權貿(mào)易》，中國人民大學出版社1992年7月版，第227頁。）但這樣籠統(tǒng)地說似乎還不確切。一般認為，知識產(chǎn)權的內(nèi)容和涉及的范圍非常廣泛，不同的方面應適用不同的法律，如工業(yè)產(chǎn)權的保護應適用權利來源地（注冊地、登記地）或請求保護地（權利主張地）的法律；版權則適用作品首次發(fā)表地或請求保護地（權利主張地）的法律；（注：《大陸地區(qū)與臺灣、香港、澳門地區(qū)民事法律適用示范法條例》亦有同樣規(guī)定。見黃進著：《區(qū)際沖突法》，（臺灣）永然出版有限公司1996年10月版，第387頁。）而僅僅涉及權利效力的爭議，應適用權利來源（登記、注冊）地的法律。總之，對不同性質的權利或一項權利的不同方面的爭議應選擇適用不同的準據(jù)法。
3.適用與爭議有最密切聯(lián)系的法律
仲裁庭尊崇的原則是公平、善意原則。仲裁庭在選擇適用法律時，一般適用國際公約、國際習慣、合同條款、商業(yè)習慣（慣例）或借助沖突規(guī)則等方式。但當沒有可直接適用的法可供適用，而傳統(tǒng)的沖突規(guī)則又越來越僵化時，最密切聯(lián)系原則便應運而生。此項原則是國際私法晚近發(fā)展的一項重要原則，如今在世界范圍內(nèi)被廣為接受和采納。甚至許多國家的仲裁法都規(guī)定，如當事人沒有選擇適用實體問題的法律，則由仲裁庭決定。（注：如挪威仲裁法，國際商會仲裁規(guī)則。）選擇法律的方法中最重要的便是最密切聯(lián)系法。瑞典、英格蘭、瑞士等國有關法律更是明確規(guī)定，在當事人未作明示法律選擇的情況下，仲裁庭將根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準據(jù)法。（注：參見《國際私法與國際商事仲裁》，第160頁以及《外國仲裁法與實踐》中的有關介紹。）我國《涉外經(jīng)濟合同法》第5條也規(guī)定，合同當事人沒有選擇處理合同爭議所適用的法律時，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。此條亦可供仲裁庭參考適用。
綜上所述，盡管知識產(chǎn)權各個領域均有國際條約，但條約只在部分問題上達成統(tǒng)一，在多數(shù)問題上則只制定了相應的原則和標準，且條約的參加國數(shù)量也有限，加上各國國內(nèi)法對具體問題的規(guī)定千差萬別，世界知識產(chǎn)權法可謂異彩紛呈。說到各國知識產(chǎn)權方面的沖突規(guī)則，那更是迥然各異，甚至尖銳對立。這些都給涉外知識產(chǎn)權仲裁帶來極大的困惑，不利于涉外知識產(chǎn)權爭議的解決，影響知識產(chǎn)權的國際流轉。在當事人協(xié)議選擇了適用的法律時，仲裁員便可按部就班，否則，仲裁員便存在選擇適用實體法的難題。選擇方法主要有前述幾種，可歸為兩大類：“依沖突規(guī)則選擇實體法”和“不依沖突規(guī)則選擇實體法”。值得一提的是，為了使仲裁在解決國際商事爭議方面起到有效、迅速和簡便的效用，現(xiàn)今國際商事仲裁實踐呈“不依沖突規(guī)則直接確定實體法的發(fā)展趨勢?！保ㄗⅲ喉n德培主編：《中國沖突法研究》，武漢大學出版社1993年6月版，第411頁。）“不依沖突規(guī)則選擇實體法”是指“直接適用國內(nèi)法的實體規(guī)則”及“非國內(nèi)規(guī)則——國際法、一般法律原則和商法”。（注：韓德培主編：《中國沖突法研究》，武漢大學出版社1993年6月版，第413頁。）筆者認為，對知識產(chǎn)權仲裁，可以以傳統(tǒng)的沖突規(guī)則為基礎，以公平、善意為原則，以“最密切聯(lián)系原則”為選擇方法，尊重“當事人意思自治”和國際統(tǒng)一實體私法，并考慮知識產(chǎn)權對有關國家公共秩序的影響，科學地決定法律適用。
一、概述
知識產(chǎn)權仲裁是指至少涉及一項知識產(chǎn)權權利糾紛的仲裁。知識產(chǎn)權權利糾紛可能表現(xiàn)為侵權糾紛，也可能表現(xiàn)為合同糾紛。在合同糾紛中，并不是所有涉及知識產(chǎn)權的合同糾紛都是知識產(chǎn)權糾紛，如工程建設合同或成套設備轉讓合同都會涉及知識產(chǎn)權問題，但這不足以將有關糾紛歸于知識產(chǎn)權糾紛。因為這類合同的特征是“建設”和“轉讓”，只涉及合同終止、違約補償及損害賠償?shù)葐栴}。只有諸如因某項知識產(chǎn)權的行使、被侵害或某項知識產(chǎn)權是否成立或有效等問題產(chǎn)生的糾紛才是知識產(chǎn)權糾紛。（注：see nutzi，：intellectual property arbitration，4 eipr 192（1997）。）
知識產(chǎn)權糾紛的仲裁具有如下特點：
（1）技術性。區(qū)別于一般仲裁的專業(yè)性，隨著科技的發(fā)展，知識產(chǎn)權的智力成果含量愈來愈高，涉及知識產(chǎn)權的糾紛通常都有愈來愈強的技術性，而且愈加復雜。比如說，只有技術專家才能決定某項發(fā)明是否具有新穎性。（注：see nutzi，：intellectual property arbitration，4 eipr 193（1997）。）
（2）保密性。保密性本來是當事人選擇仲裁的共同要求，但在知識產(chǎn)權糾紛的仲裁中具有獨特的意義。它除了要求保護當事人一般的隱私和商業(yè)秘密之外，還要求保護其技術秘密如專利技術和專有技術。（注：see nutzi，：intellectual property arbitration，4 eipr 192（1997）。）
（3）快速性。相當一部分當事人選擇仲裁是因為懼怕法院冗長的訴訟。但知識產(chǎn)權糾紛所要求的快速性具有特別的意義。知識產(chǎn)權，特別是涉及技術的知識產(chǎn)權與技術的革新密不可分。技術的生命周期愈來愈短，產(chǎn)品的生命周期也不例外（目前大約只有9—14個月）。（注：see nutzi，：intellectual property arbitration，4 eipr 192（1997）。）有些專利技術在保護期屆滿之前早已遭淘汰而失去保護的價值和意義。這表明有一部分知識產(chǎn)權的使用周期越來越短。從這個意義上來說，知識產(chǎn)權仲裁比任何其他類型的仲裁對快速性的要求更有特殊的意義。有鑒于此，世界知識產(chǎn)權組織（wipo）“仲裁中心”設立了一種“快速仲裁程序”。該程序縮短了仲裁員對案件聽審的時間，如舉行聽證應在收到請求答辯書和答辯狀后30天內(nèi)進行；除非有特殊情況，聽審不應超過3天。（注：《世界知識產(chǎn)權組織快速仲裁規(guī)則》第53條第2款，載《仲裁與法律通訊》1995年第6期，第64頁。）wipo“仲裁中心”之所以采納這個原本是個別國家的國內(nèi)仲裁程序，并非是為了標新立異，而正是為了適應知識產(chǎn)權的這一特點。這一程序在國際仲裁機構中是的。又如德國為貫徹歐共體1988年12月21日關于協(xié)調共同體國家商標法，對原商標法進行了修訂，新商標法采用了“快速注冊制度”。（注：見《知識產(chǎn)權》1996年第4期，第47頁。）這也在某種程度上反映出知識產(chǎn)權領域要求快速這一特點。（注：需要指出的是，以上特點有些與普通仲裁相同，但卻具有特別的內(nèi)涵。）
隨著國際知識產(chǎn)權制度的發(fā)展，國際間尋求知識產(chǎn)權糾紛解決的努力也一直未停止過。鑒于以往的知識產(chǎn)權國際公約缺乏行之有效的執(zhí)行措施，1993年12月30日，經(jīng)過長期的艱苦談判，烏拉圭回合終于達成并通過了《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（trips）。根據(jù)該協(xié)議的規(guī)定（trips第64條），知識產(chǎn)權的國際爭端的解決可借助世界貿(mào)易組織的爭端解決機制，其中包括仲裁方式（世界貿(mào)易組織章程附件二《關于爭端解決規(guī)則和程序諒解書》第25條）。不過，該機制僅限于解決成員間為執(zhí)行trips的爭端。1993年9月，為使國際間私人之間有關知識產(chǎn)權爭議也能得到有效解決，世界知識產(chǎn)權組織全體大會正式批準成立世界知識產(chǎn)權組織“仲裁中心”（wipo arbitration centre）?！爸行摹敝饕撠煂徖斫鉀Q個人之間或企業(yè)之間有關知識產(chǎn)權的爭議，并且不要求當事人必須與條約成員國有某種關系，也不論其國籍所屬。為了更有效和迅速地解決爭議，“中心”的服務也不限于知識產(chǎn)權爭議。這樣，當事人便不必在將爭議提交“中心”之前花時間和精力去認真考慮其爭議是否屬于知識產(chǎn)權爭議而能否提交“中心”解決。國際間知識產(chǎn)權專門仲裁機構的建立是知識產(chǎn)權仲裁的一個重大發(fā)展。
不僅如此，聯(lián)邦德國及奧地利等國均設有版權糾紛仲裁委員會（arbitration board），以解決版權許可合同引起的糾紛。當然，這種機構一般不受理侵權糾紛。（注：鄭成思著：《版權法》中國人民大學出版社1990年3月版，第259頁。）
近二十年來，我國的知識產(chǎn)權法從無到有，不斷完善，取得了舉世矚目的成績。如在知識產(chǎn)權執(zhí)法方面，知識產(chǎn)權的糾紛一般由知識產(chǎn)權行政管理機關（如工商局、專利局和版權局等）和人民法院處理。有關知識產(chǎn)權的訴訟案件原來由人民法院經(jīng)濟庭或民庭審理。從1993年起，北京、上海、廣東、福建、海南等高級法院及不少地方法院如北京、天津、上海、武漢、西安、深圳、珠海、廈門、汕頭等地的中級法院都相繼設有專門的知識產(chǎn)權審判庭。甚至還有人提出應建立專門的知識產(chǎn)權法院。這些無疑都表明了知識產(chǎn)權糾紛解決專門化這一要求。同樣，作為準司法途徑的仲裁，在解決知識產(chǎn)權糾紛方面有獨特的優(yōu)勢。只不過目前有關知識產(chǎn)權合同的仲裁與其他國家一樣，仍然由相應的國內(nèi)仲裁機構和涉外仲裁機構受理，還沒有象世界知識產(chǎn)權組織仲裁中心那樣的專門性仲裁機構。相信隨著科技的進步、知識產(chǎn)權的國內(nèi)、國際流轉的加速，各國在國內(nèi)建立專門的知識產(chǎn)權仲裁機構已為時不遠。
二、知識產(chǎn)權爭議的可仲裁性問題
可仲裁性指某項爭議依法可適用仲裁方式解決。它不僅涉及仲裁地的法律，也涉及裁決執(zhí)行地的法律；不僅決定爭議能否提交仲裁，而且直接決定仲裁裁決能否得到有效執(zhí)行。（注：根據(jù)《紐約公約》第五條第二項：被請求承認和執(zhí)行仲裁裁決的國家主管機關如果查明有下列情況也可以拒絕承認和執(zhí)行：（一）爭議事項依這個國家的法律，不可以仲裁方式解決。）具體地說，可仲裁性指仲裁范圍，包括哪些糾紛可用仲裁方式解決，哪些糾紛不能用仲裁方式解決。（注：李漢生等編著：《仲裁法釋論》，中國法制出版社1995年7月版，第31頁。）因為仲裁這一方式只能對部分糾紛的解決發(fā)揮獨特的作用，不可能用來解決所有的爭議。（注：李漢生等編著：《仲裁法釋論》，中國法制出版社1995年7月版，第31頁。）
有一種看法是：競爭、反托拉斯、婚姻家庭（包括婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承等）及知識產(chǎn)權等問題不能以仲裁方式解決。（注：高言等主編：《仲裁法理解適用與案例評析》，人民法院出版社1996年6月版，第5頁。）但是，籠統(tǒng)地說知識產(chǎn)權糾紛不能以仲裁方式解決既不準確也不正確。
一般認為，不能通過和解解決的爭議不能提交仲裁。（注：黃進主編：《國際私法與國際商事仲裁》，武漢大學出版社1994年3月版，第119頁。）知識產(chǎn)權糾紛，如合同方面的糾紛（如專利權、商標權或版權轉讓合同，技術轉讓合同，專利實施許可合同）及侵犯知識產(chǎn)權的損害賠償?shù)染鶎佼斒氯艘馑甲灾畏懂牭摹⒖珊徒獾臓幾h，因而是可仲裁的。
一些國家的國內(nèi)法傾向于所有知識產(chǎn)權問題都可以仲裁，在沒有特別規(guī)定的情況下，是否提交仲裁完全由當事人或依知識產(chǎn)權的性質決定。（注：see nutzi：supra note 1，at 194.cf.，art.5 of the swissintercantonal arbitration convention.also art.177 of the swiss federal private international law act of december 18，1987. it has been doubted whether this provision allows the arbitrability of copyright issues where moral rights areaffected.）例如：
在法國，“國內(nèi)仲裁條款只對商事方面的爭議有效，但這種限制不適用于國際仲裁，因為在國際仲裁中，仲裁條款總是有效的”，只要不違反公共政策。（注：丁建忠編著：《外國仲裁法與實踐》，中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社1992年8月版，第28頁。）
在德國，法律對可仲裁性問題沒有特別規(guī)定，除了勞資糾紛及家庭糾紛外一般按當事人協(xié)議處理。（注：丁建忠編著：《外國仲裁法與實踐》，中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社1992年8月版，第66頁。）
在瑞士，只要法律沒有強制性規(guī)定國家機構對該爭議有管轄權，當事人各方可以自由處分的一切權利均可提交仲裁。該條款具有強制性。（注：丁建忠編著：《外國仲裁法與實踐》，中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社1992年8月版，第28頁。）
美國的仲裁法并未就可仲裁事項的范圍作出規(guī)定。然而，在美國國際經(jīng)濟貿(mào)易領域，幾乎所有的事項都可以提交仲裁解決，包括由于反托拉斯引起的爭議，而這些爭議涉及美國國內(nèi)合同中屬于不可仲裁的事項。（注：郭壽康、趙秀文主編：《國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁法》，中國法制出版社1995年8月版，第26—27頁。）或者說，“在合同沒有相反規(guī)定時，所有知識產(chǎn)權問題在美國都可作為有拘束力仲裁的合適仲裁對象”。這一點在mitsubishi motors corporation v. soler chryslerplymouthinc.一案中得到首次確認。（注：（美）大衛(wèi)—普朗特著，江波譯：《美國的知識產(chǎn)權爭議仲裁問題研究》，載《仲裁與法律通訊》1996年第5期，第36頁。）
然而，另一些國家則明確規(guī)定，有些與知識產(chǎn)權有關的問題不可仲裁。這些主要是不能和解解決的、非合同爭議。例如，根據(jù)阿根廷民商事訴訟法典規(guī)定，工業(yè)產(chǎn)權的有效性及反托拉斯案件不能提交仲裁。（注：郭壽康、趙秀文主編：《國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁法》，中國法制出版社1995年8月版，第28頁。）意大利法律作出了與阿根廷相似的規(guī)定。（注：丁建忠編著：《外國仲裁法與實踐》，中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社1992年8月版，第208頁。）
我國對哪些知識產(chǎn)權糾紛不可仲裁并不明確規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》的有關規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛及依法應當由行政機關處理的爭議不能仲裁。根據(jù)我國有關知識產(chǎn)權的法律規(guī)定，侵犯著作權、商標專用權和專利權的糾紛由行政管理部門處理或通過司法途徑解決。（注：參見《著作權法》第46條；《著作權法實施條例》第50、51、53條；《計算機軟件保護條例》第30條；《對侵犯著作權行為行政處罰的實施辦法》第2、19、20條；《商標法》第39條；《專利法》第60條。）而技術合同及著作權合同糾紛則可根據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機構申請仲裁。（注：參見《中華人民共和國技術合同法》第51條，《著作權法》第49條，《計算機軟件保護條例》第30條。）由此可知，凡屬合同方面的糾紛均可提交仲裁；侵權糾紛則由行政管理部門或司法部門管轄，至于是否可以提交仲裁則未有明文規(guī)定，但也未禁止。一般說來，侵權糾紛一般涉及停止侵權、損害賠償?shù)葐栴}，均屬可和解的問題。根據(jù)聯(lián)合國《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》（《紐約公約》）第二條的規(guī)定“非合同關系產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的糾紛也可通過仲裁解決”，侵權糾紛也具有可仲裁性。
各國司法實踐的如此不同在相當程度上來自于理論上的認識差異。有些國家如法國否定涉及公共政策的糾紛可提交仲裁。問題是某項知識產(chǎn)權是否觸及公共政策并無統(tǒng)一標準。知識產(chǎn)權本身性質也各不相同，如反不正當競爭救濟本質上有別于商標權、專利權和版權，因為前者并不授予某個可轉讓的權利。但如果基于某一項權利的特殊性而否定所有的知識產(chǎn)權的可仲裁性顯然是荒謬的。再說，如果雙方當事人在他們之間決定某項知識產(chǎn)權是否是可實施的，至少該決定不影響第三人，“公共政策”為什么要制止呢？再說，雖然知識產(chǎn)權權利（作為對世權）本身約束所有人，但裁決只約束雙方當事人，何況裁決不具有先例約束力。從這個角度上來說，以“公共政策”來反對仲裁的說服力也不強。（注：see nutzi，：intellectual property arbitration，4 eipr 192（1997）。第194頁。）
那么，涉及知識產(chǎn)權權屬效力的爭議能否提交仲裁呢？
對這一問題向來存在爭議。對知識產(chǎn)權效力的仲裁首先將挑戰(zhàn)經(jīng)登記產(chǎn)生的權利如商標權和專利權。在知識產(chǎn)權權利登記過程中，法律往往會設立特別的行政性的程序，賦予第三人異議的權利和機會。一般來說，這種程序是不能由仲裁替代的。在某些國家的申請程序中，國家有關機關要徹底審查登記條件以確保所有授予的知識產(chǎn)權權利符合法律標準。因此，這些機關往往對因這類權利效力引起的爭議保留著最終決定權。（注：see nutzi，：intellectual property arbitration，4 eipr192（1997），第194頁。）如根據(jù)我國專利法的有關規(guī)定，專利權有效性方面的爭議由專利復審委員會和人民法院管轄，不得提交仲裁。（注：參見《專利法》第43、48、49條；人民法院《關于專利審判工作的幾個問題的通知》（1985年2月16日）第（一）條第3項第2款。）我國商標法也規(guī)定，對商標權的授予、續(xù)展、變更及轉讓等權屬問題爭議，商標局及其商標復審委員會享有終局決定權（人民法院也僅享有對商標侵權案件的管轄權）。（注：參見《商標法》第21、22、29條；《專利法實施細則》第23、24條。）也就是說，商標確權的終局決定權在國家商標局。（注：必須指出，這一做法有違trips的規(guī)定。根據(jù)trips第41及62條，一切成員在商標方面的行政確權決定必須經(jīng)過“司法復審”。）仲裁機構在此方面難有作為。可見，在我國，不僅商標權的效力、甚至商標權屬問題都不具有可仲裁性。必須指出，這在某些情況下極不合理。如1994年中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會審理過這樣一個糾紛：一家中外合資經(jīng)營企業(yè)的甲方，在合資經(jīng)營企業(yè)成立合同中，同意將其商標權作為出資，成為合資企業(yè)的無形財產(chǎn)。而在實際上，甲方始終以自己、而不是合資企業(yè)的名義申請商標注冊并獲得了商標權。合資企業(yè)成立三年后因發(fā)生糾紛要解散。在這三年中，合資企業(yè)通過經(jīng)營使得該商標的知明度大大提高。在裁定解散時，因為甲方未將其應投入合資企業(yè)的商標實際投入，是違約方，仲裁庭理應裁決該商標權歸守約的乙方所有，至少應裁決在合資企業(yè)解散后，雙方均有使用權。特別是在甲方?jīng)]有其它可供執(zhí)行的財產(chǎn)承擔違約責任時更應如此。但商標法卻不會承認仲裁庭的這一權力。這樣一來，企業(yè)解散后，商標權不得不歸甲方專有，與乙方無緣。“這是非常不合理的，但確是合法的。”（注：鄭成思著：《世界貿(mào)易組織與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權》，中國人民大學出版社1996年10月版，第172頁。）
當然，即便是允許所有的知識產(chǎn)權問題都可提交仲裁的國家也不將仲裁裁決作為變更權利登記的根據(jù)。（注：see nutzi，：intellectual property arbitration，4 eipr 192（1997），第195頁。瑞士例外：如果裁決是可執(zhí)行的，則瑞士聯(lián)邦工業(yè)產(chǎn)權局將承認裁決結果。大概這是由于瑞士具有仲裁的傳統(tǒng)。）但隨著trips“司法復審”制度的落實，知識產(chǎn)權權屬的終局決定權由行政機關不合理壟斷的局面將被打破。作為準司法機關的仲裁庭也許在這方面將有所作為。
三、涉外知識產(chǎn)權仲裁的法律適用（注：不含涉外因素的知識產(chǎn)權仲裁僅適用國內(nèi)實體法。本文僅討論涉外知識產(chǎn)權仲裁的法律適用。）
知識產(chǎn)權具有嚴格的地域性，這是不爭的事實。在一國取得的知識產(chǎn)權只在該國有效，一般不產(chǎn)生域外效力，因而知識產(chǎn)權也不易產(chǎn)生涉外法律沖突。但是近百年來，知識產(chǎn)權隨著資本的國際流動也日益國際化，知識產(chǎn)權的國際保護體系逐步形成。只是由于各國對知識產(chǎn)權的取得條件、方式，保護期限，轉讓，終止等方面規(guī)定有所不同，才產(chǎn)生了知識產(chǎn)權的法律沖突。隨之而來的便是涉外知識產(chǎn)權中“法律適用”這個難題。比較各國仲裁法、知識產(chǎn)權法和沖突法等法律，便會發(fā)現(xiàn)，在國際知識產(chǎn)權法律適用方面存在極大的差異，甚至有可能對同一問題作出截然相反的法律適用原則。綜合起來，仲裁庭在審理涉外知識產(chǎn)權爭議時可能根據(jù)如下幾種方式適用法律：
（一）適用當事人意思自治原則
在涉外知識產(chǎn)權爭議中，常見的是涉外技術轉讓合同（包括專利使用權轉讓或許可合同）（注：江前良著：《國際技術轉讓法律與實務》，法律出版社1995年10月版，第3頁。）及版權轉讓（許可）合同（注：參閱鄭成思著：《版權公約、版權保護與版權貿(mào)易》，中國人民大學出版社1992年7月版，第149至167頁。）等合同糾紛。對于合同糾紛的實體問題，各國國內(nèi)立法、司法實踐及國際立法一般都規(guī)定可適用當事人意思自治法——即堅持當事人意思自治原則。該原則包含當事人有權商訂合同實體條款和選擇準據(jù)法雙重含義。從仲裁法角度看，仲裁庭首先適用合同實體條款處理知識產(chǎn)權爭議是完全合理的，也是應當?shù)?。其次，準?jù)法條款或“法律適用”條款本身也是合同或合同條款的一部分，同是當事人意思表示，也應為仲裁庭所尊重和適用。荷蘭、挪威、瑞典、葡萄牙等國均有這種規(guī)定。（注：參見丁建忠編著：《外國仲裁法與實踐》，中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社1992年8月版，第347至367頁。）
需要注意的是，適用當事人協(xié)議選擇的法律會遇到某種限制。其一是當事人選擇適用的法律必須是實體法，而不是程序法或沖突法；（注：如中國人民法院《關于適用〈涉外經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》第二條第（五）項：“當事人協(xié)議選擇的法…是指現(xiàn)行的實體法，而不包括沖突規(guī)范和程序法。”又如《世界知識產(chǎn)權組織仲裁規(guī)則》第59條規(guī)定，“仲裁庭得照當事雙方選擇的法律或法規(guī)決定爭議的實體問題。所指定的某一特定國家的法律應解釋為直接適用該國的實體法，而不是該國的沖突規(guī)則，除非另有明確的表示。”也有允許選擇仲裁程序法（規(guī)則）的，如德國、芬蘭、法國、盧森堡。參閱《外國仲裁法與實踐》。）其二是當事人選擇法律必須是善意、合法的，且不得違反有關國家法律的強制性規(guī)定或強行法。在知識產(chǎn)權這個特殊領域，除去傳統(tǒng)的因素之外，由于發(fā)達國家與發(fā)展中國家（分別代表知識產(chǎn)權輸出方和輸入方）在利益上的根本分歧，各自知識產(chǎn)權的法律和政策必然有差異。后者為維護自身利益的需要，在有關法律中作出明確禁止性規(guī)定即“強行法”規(guī)定。如1985我國國務院頒布的《中華人民共和國技術引進合同管理條例》第九條規(guī)定，“供方不得強使受讓方接受不合理的限制性要求”：“未經(jīng)審批機關特殊批準，合同不得含有下列限制性條款……”。又如在版權方面，涉外版權關系具有很強的公法性質。是否給予外國作品以有效的法律保護，給予何等程度的保護，直接關系到一個國家的政治經(jīng)濟利益，是一國重大的主權行為。這種主權行為只能由國家作出，個人無權選擇。（注：參見肖永平著：《中國沖突法立法問題研究》，武漢大學出版社1996年8月版，第262—263頁。）
從法律適用的角度來看，即使是一國司法機關在審理涉外案件時，基于公共政策的需要，也必須優(yōu)先適用強行法、放棄合同的準據(jù)法，更何況在仲裁方面，與強行法相抵觸的裁決將導致裁決無效而不被執(zhí)行。（注：參見《紐約公約》（1958年）第五條。）從這個意義上講，仲裁庭必須適用強行法。當然，這可能與當事人意思自治原則相左。但有的學者認為，仲裁員具有道義上的責任以保證裁決能得到承認和執(zhí)行。甚至有人認為：難道仲裁庭為滿足當事人“意思自治”而不顧職責所在、導致裁決被廢棄的做法值得稱道嗎？（注：see nutzi，：intellectualproperty arbitration，4 eipr 192（1997），第195頁。）
在的mitsubishi motors coporation v. soler chryslerplymouth inc.一案中，美國法院于1985年7月最終判決該案應提交仲裁解決，但同時提醒仲裁員要考慮美國的反不正當競爭法。（注：see nutzi，：intellectual property arbitration，4 eipr 192（1997），第195頁。cf.，ralph h. folsom & other；internationalbusiness transaction，2nd ed.1991，west publishing co. 1166—1178.）瑞士聯(lián)邦法院也認為，在瑞士審案的仲裁員們在一定的條件下，必須以歐盟的競爭法來決定合同的有效性。（注：see nutzi，：intellectual property arbitration，4 eipr 192（1997），第195頁。）
（二）根據(jù)國際私法選擇法律適用
當事人自愿協(xié)議選擇準據(jù)法極大地方便了涉外知識產(chǎn)權法律糾紛的解決。但在當事人沒有協(xié)議選擇準據(jù)法時，則仲裁庭將不得不借助國際私法的原則來確定應適用的法律。
1.適用“國際統(tǒng)一實體私法”
國際統(tǒng)一實體私法指調整平等主體之間國際民商事法律關系的統(tǒng)一實體法律規(guī)范。學術上關于國際統(tǒng)一實體私法是否屬于國際私法規(guī)范之爭，也就是“大國際私法”與“小國際私法”之爭，至今尚無定論。但國際統(tǒng)一實體私法卻是客觀存在的，而且對解決國際民商事糾紛發(fā)揮著越來越重要的作用。國際統(tǒng)一實體私法包括國際條約和國際慣例。在知識產(chǎn)權領域是否存在國際慣例，目前尚難作答。（注：《世界知識產(chǎn)權組織仲裁規(guī)則》第59條規(guī)定，“仲裁庭應適當考慮合同中的有關條款和貿(mào)易慣例的適用……”，根據(jù)該規(guī)則的仲裁范圍，該規(guī)則不限于知識產(chǎn)權仲裁，故存在適用“貿(mào)易慣例”的問題，但并非表示國際知識產(chǎn)權領域存在慣例。）但知識產(chǎn)權國際條約卻大量存在，而且覆蓋知識產(chǎn)權各個領域，這是不言而喻的。
不僅如此，各國還通過不同的形式賦予國際統(tǒng)一實體私法以國內(nèi)法、甚至高于國內(nèi)法的效力。如我國《民法通則》及《涉外經(jīng)濟合同法》均規(guī)定我國參加或締結的有關國際條約與國內(nèi)法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定（我國聲明保留的除外）。又如《布斯塔曼特法典》第115條第1款規(guī)定，“著作權和工業(yè)產(chǎn)權應受現(xiàn)有或將來締結的特別國際公約的規(guī)定支配。如無上述公約則此項權利的取得、登記和享有均依授予此項權利的當?shù)胤??！?BR> 國際統(tǒng)一實體私法在一定程度上協(xié)調了各國知識產(chǎn)權領域的法律沖突。
2.利用沖突規(guī)范確定準據(jù)法（注：本部分援引法律條文見韓德培、李雙元主編：《國際私法教學參考資料選編》，武漢大學出版社1991年7月版；余先予主編：《國際私法學參考資料》，中央廣播電視大學出版社1986年7月版。）
盡管知識產(chǎn)權國際條約廣泛的存在，但知識產(chǎn)權領域的法律沖突仍是不可避免的。在當事人沒有選擇準據(jù)法，也沒有國際統(tǒng)一實體私法可循時，仲裁庭則不得不利用國際私法的沖突規(guī)范來確定準據(jù)法。如瑞典仲裁法明文規(guī)定，“在瑞典的仲裁，均受其仲裁法的管轄，對于適用于爭議實體的法律，當事人有選擇的自由。如當事人未選擇，則按瑞典法律沖突原則來處理。”（注：丁建忠編著：《外國仲裁法與實踐》，中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社1992年8月第1版，第365頁。）
歸納起來，仲裁庭可采用下列幾種沖突規(guī)范，解決知識產(chǎn)權爭議的實體問題。
（1）適用被請求保護地、權利主張地的法律。如《匈牙利國際私法》第19條規(guī)定，“著作權依被請求保護的國家的法律”；《瑞士聯(lián)邦國際私法》第110條（一）規(guī)定，“知識產(chǎn)權由在那里請求保護知識財產(chǎn)的國家的法律支配”。這種規(guī)定的理由是，可以實現(xiàn)一個國家對于來源不同的智力成果在本國內(nèi)給予同等的保護，從而避免給予它們不同的待遇?！栋屠韫s》和《伯爾尼公約》不僅都規(guī)定了國民待遇原則，而且還有具體法律適用條款，如《巴黎公約》第2、3條，《伯爾尼公約》第5、6、7條都規(guī)定了工業(yè)產(chǎn)權和著作權只能依被要求保護國法。（注：黃進著：《中國國際私法》，三聯(lián)書店（香港）有限公司1997年7月版，第180—181頁。）
（2）適用權利來源地（權利登記、注冊地）的法律。如《匈牙利國際私法》第20條規(guī)定，“（一）對發(fā)明者和其它利益繼承人的保護，適用專利證發(fā)出國或專利申請地國法律。（二）前項規(guī)定也應準用于其它工業(yè)產(chǎn)權（工業(yè)外觀設計，商標權等）”；《布斯塔曼特法典》第115條規(guī)定，“著作權和工業(yè)產(chǎn)權應受現(xiàn)行有效的或將來締結的特別國際公約的規(guī)定支配，如無上述國際公約，則此項權利的取得、登記和享有均應依授與此項權利的當?shù)胤?。?BR> （3）適用轉讓人（特許人、發(fā)行人）一方的法律?！度鹗柯?lián)邦國際私法》第122條規(guī)定，“有關知識產(chǎn)權合同，由轉讓或同意轉讓知識產(chǎn)權的一方的習慣居所地國家的法律支配”；1966年的《波蘭國際私法》規(guī)定，“出版契約，若當事雙方未選擇準據(jù)法，住所地又不在同一國內(nèi)時，依發(fā)行人締約時住所地法”。
（4）適用被轉讓方的法律?！缎傺览麌H私法》第25條規(guī)定，“與使用和利用著作權有關的合同適用被許可人的住所地法、居所地法、商業(yè)主事務所所在地法或工廠所在地法?！蹦纤估颉斗蓻_突法》第20條第18款第14項規(guī)定，“當事人未選擇合同準據(jù)法時，對技術轉讓合同適用受讓方屬人法”。
（5）適用行為地法。這主要是對侵犯知識產(chǎn)權而規(guī)定的，如《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第34條規(guī)定，“（一）無形財產(chǎn)權的創(chuàng)立、內(nèi)容和消滅依使用行為或侵犯行為發(fā)生地國家的法律”。對于侵權行為，適用法院地法在國際私法的侵權領域屢見不鮮，如《瑞士聯(lián)邦國際私法》第110條（二）規(guī)定，“有關知識產(chǎn)權侵權行為產(chǎn)生的請求，在侵權事件發(fā)生后，當事人可在任何時候約定適用法院地法?！钡@對仲裁庭來說，要求適用仲裁庭所在地法，則是不可取的。實際上，從目前各國立法情況來看尚不多見。
另外，還有些發(fā)展中國家比較極端地對國際技術轉讓合同要求適用本國法，如墨西哥、厄瓜多爾、哥倫比亞、委內(nèi)瑞拉、泰國、菲律賓等。（注：王軍、陳洪武著：《國際商事合同的法律適用》，中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社1991年11月版，第268頁。）這樣做的主要目的是為了建立和實施對技術進口的審查制度，防止外國技術轉讓方將不合理的條件強加給受讓方。
也有人認為，各國對于知識產(chǎn)權糾紛的法律適用一般是沒有爭論的。專利權和商標權適用“權利登記（注冊）地法”；版權則適用“權利主張地法”。（注：鄭成思著：《版權公約、版權保護與版權貿(mào)易》，中國人民大學出版社1992年7月版，第227頁。）但這樣籠統(tǒng)地說似乎還不確切。一般認為，知識產(chǎn)權的內(nèi)容和涉及的范圍非常廣泛，不同的方面應適用不同的法律，如工業(yè)產(chǎn)權的保護應適用權利來源地（注冊地、登記地）或請求保護地（權利主張地）的法律；版權則適用作品首次發(fā)表地或請求保護地（權利主張地）的法律；（注：《大陸地區(qū)與臺灣、香港、澳門地區(qū)民事法律適用示范法條例》亦有同樣規(guī)定。見黃進著：《區(qū)際沖突法》，（臺灣）永然出版有限公司1996年10月版，第387頁。）而僅僅涉及權利效力的爭議，應適用權利來源（登記、注冊）地的法律。總之，對不同性質的權利或一項權利的不同方面的爭議應選擇適用不同的準據(jù)法。
3.適用與爭議有最密切聯(lián)系的法律
仲裁庭尊崇的原則是公平、善意原則。仲裁庭在選擇適用法律時，一般適用國際公約、國際習慣、合同條款、商業(yè)習慣（慣例）或借助沖突規(guī)則等方式。但當沒有可直接適用的法可供適用，而傳統(tǒng)的沖突規(guī)則又越來越僵化時，最密切聯(lián)系原則便應運而生。此項原則是國際私法晚近發(fā)展的一項重要原則，如今在世界范圍內(nèi)被廣為接受和采納。甚至許多國家的仲裁法都規(guī)定，如當事人沒有選擇適用實體問題的法律，則由仲裁庭決定。（注：如挪威仲裁法，國際商會仲裁規(guī)則。）選擇法律的方法中最重要的便是最密切聯(lián)系法。瑞典、英格蘭、瑞士等國有關法律更是明確規(guī)定，在當事人未作明示法律選擇的情況下，仲裁庭將根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準據(jù)法。（注：參見《國際私法與國際商事仲裁》，第160頁以及《外國仲裁法與實踐》中的有關介紹。）我國《涉外經(jīng)濟合同法》第5條也規(guī)定，合同當事人沒有選擇處理合同爭議所適用的法律時，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。此條亦可供仲裁庭參考適用。
綜上所述，盡管知識產(chǎn)權各個領域均有國際條約，但條約只在部分問題上達成統(tǒng)一，在多數(shù)問題上則只制定了相應的原則和標準，且條約的參加國數(shù)量也有限，加上各國國內(nèi)法對具體問題的規(guī)定千差萬別，世界知識產(chǎn)權法可謂異彩紛呈。說到各國知識產(chǎn)權方面的沖突規(guī)則，那更是迥然各異，甚至尖銳對立。這些都給涉外知識產(chǎn)權仲裁帶來極大的困惑，不利于涉外知識產(chǎn)權爭議的解決，影響知識產(chǎn)權的國際流轉。在當事人協(xié)議選擇了適用的法律時，仲裁員便可按部就班，否則，仲裁員便存在選擇適用實體法的難題。選擇方法主要有前述幾種，可歸為兩大類：“依沖突規(guī)則選擇實體法”和“不依沖突規(guī)則選擇實體法”。值得一提的是，為了使仲裁在解決國際商事爭議方面起到有效、迅速和簡便的效用，現(xiàn)今國際商事仲裁實踐呈“不依沖突規(guī)則直接確定實體法的發(fā)展趨勢?！保ㄗⅲ喉n德培主編：《中國沖突法研究》，武漢大學出版社1993年6月版，第411頁。）“不依沖突規(guī)則選擇實體法”是指“直接適用國內(nèi)法的實體規(guī)則”及“非國內(nèi)規(guī)則——國際法、一般法律原則和商法”。（注：韓德培主編：《中國沖突法研究》，武漢大學出版社1993年6月版，第413頁。）筆者認為，對知識產(chǎn)權仲裁，可以以傳統(tǒng)的沖突規(guī)則為基礎，以公平、善意為原則，以“最密切聯(lián)系原則”為選擇方法，尊重“當事人意思自治”和國際統(tǒng)一實體私法，并考慮知識產(chǎn)權對有關國家公共秩序的影響，科學地決定法律適用。